O TCU Tribunal de Contas da União, uniformizou e tem decidido por "configurar fraude ao certame", pela declaração de INIDONEIDADE de empresas que teriam ganham licitações e tenham participação em licitação reservadas a microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) por sociedade que não se enquadra na definição legal reservada a essas categorias configura fraude ao certame.
Porém erronamente o TCU informa no Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos nº 39 que "A condição de optante não impede a empresa de participar de licitação cujo objeto envolva cessão de mão de obra" Porém cita que "Nas licitações cujo objeto envolva cessão de mão de obra, a empresa optante será excluída de tal regime a partir do mês subsequente ao da contratação". Em outra decisão diz que é Fraude à licitação: apresentação de atestado com conteúdo falso como razão suficiente para declaração de inidoneidade de licitante pelo TCU . Observe-se que nas licitações de mão-de-obra exige-se que sejam apresentados atestados de capacidade técnica da função ora contratada seja "Atestados de Capacidade Técnica de serviços prestados das função ora contratadas ( seja mão-de-obra )". Em várias licitações empresas estão apresentadando atestados de prestação de serviços de mão de obra superiores a 60 ( sessenta dias ), o qual comprovam a fraude tributária pois não tinham solicitado sua exclusão ao Simples Nacional a partir do mês subsequente ao da contratação. Cito um caso especifico o qual apresentou atestado de serviços de mão de obra ( atividade vedada para a opção ao simples nacional Lei123/2006 e 126/2006 ), serviços prestados desde o ano de 2009, o qual comprova o qual fraudou o fisco com sua opção alterando a realidade tributária e os indíces de liquidez, pois se estava indevidamente enquadrada no regime do Simples Nacional, os índices são infimos aqueles apresentados em balanço no regime "errado", pelos motivos que as aliquotas e encargos para o regime tributário '"PRESUMIDOU OU LUCRO REAL", são superiores aqueles do chamado "SUPERSIMPLES". Todos os reflexos resultantes de "FRAUDES", são falsos, não condizem com a realidade financeira. Nos mesmos preceitos que as condições de Microempresa ( ME ) e Empresa de Pequeno Porte ( EPP ).
Fica claras as fraudes, pois o enquadramento, o reenquadramento e o desenquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte são efetuados com base em declaração do próprio empresário, perante a Junta Comercial competente, bem com a opção ao Simples Nacional
Essa constatação indica fraude à licitação, conforme previsto no art. 90 da Lei 8.666/93:
"Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa."
Assim, considerando a preocupação manifestada por esta Corte de Contas no sentido de que os objetivos do Estatuto possam estar sendo maculados por possíveis fraudes e levando em conta que o responsável não apresentou alegações no sentido de infirmar os fatos expostos anteriormente, propõe-se, com fundamento no art. 46 da Lei nº 8.443/1992, c/c os arts. 87 e 88 da Lei nº 8.666/1993, a declaração de inidoneidade da mencionada empresa para participar, por até 5 anos, de licitações na Administração Pública Federal.
Lei nº 8.443/92
"Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal."
Lei nº 8.666/93
"Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: (...)
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. (...)
Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei:
I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;
II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;
III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados."
"Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa."
Assim, considerando a preocupação manifestada por esta Corte de Contas no sentido de que os objetivos do Estatuto possam estar sendo maculados por possíveis fraudes e levando em conta que o responsável não apresentou alegações no sentido de infirmar os fatos expostos anteriormente, propõe-se, com fundamento no art. 46 da Lei nº 8.443/1992, c/c os arts. 87 e 88 da Lei nº 8.666/1993, a declaração de inidoneidade da mencionada empresa para participar, por até 5 anos, de licitações na Administração Pública Federal.
Lei nº 8.443/92
"Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal."
Lei nº 8.666/93
"Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: (...)
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. (...)
Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei:
I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;
II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;
III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados."
Exemplo prático dos abusos relatados pelo TCU:
https://www.licitacoes-e.com.br/aop/lct/pregao/consulta/ConsultarHistoricoPregao.jsp?id-licitacao=329724&id-lote-pregao=329724-1&tmp=1292672688400
Data/Hora : 28/10/2010-08:10:54
Fornecedor : DRA - SERVICOS GERAIS LTDA
Observação : Descumprimento do item 2.1.10.1 do Anexo 02 Edital: não comprovou seu enquadramento como EPP, apresentando balanço com receita operacional bruta superior ao estabelecido no Art. 3.º, inciso II, da Lei 123, de 14/12/2006, desrespeitando o estabelecido no parágrafo nono do artigo citado.
Conforme relatou o TCU:
"Trata-se de apartado do TC 027.230/2009-3, que cuidou de possíveis irregularidades praticadas por empresas que, supostamente, participaram de forma indevida de licitações públicas na condição de microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP), contrariando a Lei Complementar nº 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte) e o Decreto nº 6.204/2007.
2. Naquela ocasião, verificou-se que, no período estudado (2007-2009), 56 empresas haviam vencido licitações na qualidade de ME ou EPP, mesmo tendo auferido, no ano anterior ao dos certames, faturamento superior aos limites estabelecidos pelo art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006, quais sejam, R$ 240.000,00, para ME, e R$ 2.400.000,00, para EPP.
Desse modo, esta Secretaria Adjunta, após avaliar a relação custo-benefício da atuação do Tribunal neste caso, propôs, visando à economia processual, a realização de oitiva de 26 das 56 empresas relacionadas às fls. 5/6, para que, no exercício do contraditório e da ampla defesa, apresentassem esclarecimentos quanto ao fato de terem vencido licitações destinadas exclusivamente à participação de ME e EPP, sendo que seu faturamento bruto no ano anterior ao dos certames havia sido superior ao limite previsto na mencionada lei complementar (fl. 7). Além disso, propôs, também, a formação de apartados, com vistas a agilizar o trâmite processual (fl. 9).
http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/INFOJURIS/INFO_TCU_LC_2010_46.doc
Responsabilidade pela participação, em licitação expressamente reservada a ME e EPP, de sociedade que não se enquadra na definição legal dessas categorias
Representação intentada junto ao Tribunal cuidou de possíveis irregularidades praticadas por empresas que, supostamente, participaram de forma indevida de licitações públicas na condição de microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP), contrariando a Lei Complementar nº 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte) e o Decreto 6.204/2007. Neste quadro, foi promovida a oitiva da empresa Comercial Vencini Ltda., pelo fato de, aparentemente, ter-se beneficiado, indevidamente, do enquadramento como pequena empresa. Ao examinar os argumentos apresentados pela empresa, o relator registrou que, “comprovou-se que seu faturamento bruto era superior ao limite estabelecido para o enquadramento como pequena empresa” sendo que a empresa não solicitara a alteração de seu enquadramento e ainda participara de procedimento licitatório exclusivo para micro e pequenas empresas, vencendo o certame e beneficiando-se de sua própria omissão. Desse modo, ao não solicitar seu desenquadramento, a empresa beneficiou-se, indevidamente, da condição de ME ou EPP. Em razão disso, votou o relator por que se sancionasse a empresa com a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, pelo prazo de seis meses, sem prejuízo de ementar o entendimento de que “a participação em licitação expressamente reservada a microempresas (ME) e a empresas de pequeno porte (EPP), por sociedade que não se enquadra na definição legal reservada a essas categorias, configura fraude ao certame”. Precedentes citados: Acórdãos 1028/2010, 1972/2010, 2578/2010 e 2846/2010, todos do Plenário. Acórdão n.º 3381/2010-Plenário, TC-008.721/2010-6, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 08.12.2010.
http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/INFOJURIS/INFO_TCU_LC_2010_41.doc
A participação de empresa, em processo licitatório, como microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP), sem possuir os requisitos legais para tanto, pode ensejar a sua declaração de inidoneidade
Em sede de representação, foi apurada a possível participação indevida de empresa em licitações públicas, na condição de ME ou EPP, sem possuir os requisitos legais necessários para tal caracterização. Em seu voto, com relação à empresa supostamente beneficiada com o enquadramento indevido, o relator ressaltou ter ficado comprovado “que seu faturamento bruto era superior ao limite estabelecido para o enquadramento como pequena empresa, que a empresa não solicitou à época a alteração de sua condição e, por fim, que participou de procedimento licitatório exclusivo para micros e pequenas empresas, vencendo o certame, beneficiando-se de sua própria omissão”. Ao não declarar a mudança de enquadramento legal, a empresa “descumpriu o art. 3º, § 9º, da Lei Complementar nº 123/2006, o art. 11 do Decreto nº 6.204/2007 e o art. 1º da Instrução Normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio nº 103/2007”. Essa omissão possibilitara à empresa “benefícios indevidos específicos de ME ou EPP e a obtenção, na Junta Comercial, da ‘Certidão Simplificada’, documento que viabilizou sua participação em licitações públicas exclusivas para ME ou EPP”. Embora tenha considerado grave a omissão da empresa em informar o seu desenquadramento, o relator, em razão da baixa materialidade dos valores envolvidos nas licitações analisadas, entendeu suficiente a expedição de alerta à aludida empresa no sentido de que “a repetição da infração ensejará a declaração de sua inidoneidade, impossibilitando que contrate com o Poder Público por até 5 anos”, no que foi acompanhado pelo Plenário. Acórdão n.º 2924/2010-Plenário, TC-007.490/2010-0, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 03.11.2010.
http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/INFOJURIS/INFO_TCU_LC_2010_40.doc
A participação em licitação reservada a microempresas (ME) e a empresas de pequeno porte (EPP), por sociedade que não se enquadre na definição legal dessas categorias, configura fraude ao certame
Em processo instaurado para apurar possíveis irregularidades praticadas por empresas que supostamente teriam participado, de forma indevida, de licitações públicas, a empresa Premier Produtos Alimentícios Ltda. foi instada a se manifestar quanto ao fato de ter vencido, em 2008, licitações destinadas exclusivamente a ME e EPP, sendo que seu faturamento bruto no ano anterior ao dos certames havia extrapolado os limites legais fixados para o respectivo enquadramento. Segundo a unidade técnica, caberia à empresa dirigir-se à competente Junta Comercial para declarar seu desenquadramento da condição de EPP, isso porque, no exercício de 2007, ela extrapolara o faturamento de R$ 2.400.000,00. Em seu voto, o relator ressaltou que, ao não adotar tal conduta, a empresa descumprira o art. 3º, § 9º, da Lei Complementar n.º 123/2006, o art. 11 do Decreto n.º 6.204/2007 e o art. 1º da Instrução Normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio n.º 103/2007, beneficiando-se de sua própria omissão. Nos termos do voto do relator, deliberou o Plenário no sentido de declarar, “com fundamento no art. 46 da Lei nº 8.443/1992 e no inciso III do art. 88 da Lei nº 8.666/1993, a inidoneidade da empresa Premier Produtos Alimentícios Ltda. (CNPJ 01.392.601/0001-50) para licitar e contratar com a Administração Pública, pelo período de seis meses”. Precedentes citados: Acórdãos n.os 1028/2010, 1972/2010 e 2578/2010, todos do Plenário. Acórdão n.º 2846/2010-Plenário, TC-008. 552/2010-0, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 27.10.2010.
http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/INFOJURIS/INFO_TCU_LC_2010_36.doc
O enquadramento, o reenquadramento e o desenquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte são efetuados com base em declaração do próprio empresário, perante a Junta Comercial competente
A participação em licitação reservada a microempresa (ME) e empresa de pequeno porte (EPP), por sociedade que não se enquadre na definição legal reservada a essas categorias, configura fraude ao certame, isso porque “a responsabilidade pela atualização e veracidade das declarações de pertencimento às categorias acima compete às firmas licitantes”. Foi esse o entendimento defendido pelo relator, ao examinar representação formulada ao TCU contra possíveis irregularidades perpetradas por empresas em licitações, as quais teriam delas participado, na condição de ME ou EPP, sem possuir os requisitos previstos na Lei Complementar n.º 123/2006 e no Decreto Federal n.º 6.204/2007. De acordo com a unidade técnica, “o enquadramento como ME ou EPP depende de solicitação da própria empresa, junto ao presidente da respectiva Junta Comercial do estado da federação onde se localiza, requerendo o arquivamento da ‘Declaração de Enquadramento de ME ou EPP’, conforme o inciso II do parágrafo único do art. 1º da IN-DNRC nº 103/2007. Do mesmo modo, cabe à empresa solicitar o desenquadramento da situação de ME ou EPP, de acordo com a alínea c.2 do inciso II do parágrafo único do art. 1º da mencionada IN”. [...] caberia à Rub Car Ltda., após o término do exercício de 2006, dirigir-se à competente Junta Comercial para declarar seu desenquadramento da condição de EPP [...]. Isso porque naquele exercício, [...] a referida empresa extrapolou o faturamento de R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais), que permitiria ser mantido seu enquadramento como EPP no ano seguinte. [...] Ademais, não seria necessário – nem cabível – que alguma entidade – mesmo a Receita Federal – informasse à empresa que ela perdeu a condição de EPP, como pretendeu a Rub Car Ltda., já que o enquadramento, o reenquadramento e o desenquadramento são efetuados com base em declaração do próprio empresário perante a Junta Comercial competente [...].”. Ao concordar com a unidade instrutiva, o relator ressaltou a má-fé da empresa, uma vez que, “agindo com domínio de volição e cognição”, acorreu ao certame apresentando-se indevidamente na qualidade de EPP. Nos termos do voto do relator, deliberou o Plenário no sentido de “declarar, com fundamento no art. 46 da Lei nº 8.443/1992 e no inciso IV do art. 87, c/c o inciso III do art. 88 da Lei nº 8.666/1993, a inidoneidade da empresa Rub Car Comércio de Autopeças e Fundição Ltda., para licitar e contratar com a Administração Pública, pelo período de dois anos”. Acórdão n.º 2578/2010-Plenário, TC-008.554/2010-2, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 29.09.2010.
http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/INFOJURIS/INFO_TCU_LC_2010_31.doc
Fraude à licitação: apresentação de atestado com conteúdo falso como razão suficiente para declaração de inidoneidade de licitante pelo TCU
Representação formulada ao TCU noticiou que na Concorrência nº 3/2008, realizada pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Amazonas – Ifam, cujo objeto constituiu-se na construção do campus do Centro Federal de Educação Tecnológica no Município de Presidente Figueiredo/AM, empresa licitante apresentou atestado de capacidade técnica com conteúdo possivelmente falso, com vistas a sua habilitação no certame. Para apuração dos fatos, a unidade técnica responsável pela instrução do feito promoveu uma série de audiências, inclusive da própria empresa responsável pela potencial fraude, a qual alegou erro de entendimento quanto ao que fora exigido a título de comprovação de capacidade técnica. De acordo com a empresa respondente, o texto do edital seria dúbio, ao requerer “execução de obra ou serviço com complexidade equivalente”. Daí, apresentara atestado no qual constava, erroneamente digitado, construção de obra em vez de projeto. Todavia, a unidade técnica registrou não se sustentar o argumento da potencial fraudadora de se tratar de equívoco quanto à interpretação. Para a unidade técnica, a evidência de fraude quanto ao conteúdo do atestado de capacidade técnica seria determinante para o Tribunal declarar a inidoneidade da licitante. Ao se pronunciar nos autos, o representante do Ministério Público junto ao TCU – MP/TCU - afirmou que a potencial fraudadora “apresentou atestado de capacidade técnica com informação falsa. O documento informava que a empresa foi a responsável pela execução de obras de engenharia, quando na verdade apenas elaborou os projetos para essa execução”, sendo “clara a intenção da empresa em demonstrar que foi a responsável pela execução física das obras de engenharia”. Assim, ante a evidência de fraude à licitação, o MP/TCU considerou adequada a proposta da unidade técnica de se declarar a inidoneidade da licitante responsável pela apresentação do documento. O relator do feito, ministro-substituto André Luís de Carvalho, concordou com as análises procedidas tanto pela unidade técnica, quanto pelo MP/TCU, acerca do intuito da licitante: fraudar o processo licitatório. Todavia, para o relator, haveria incerteza se a situação examinada perfaria “todos os elementos caracterizadores da ‘fraude comprovada a licitação’, para fins de declaração de inidoneidade da empresa”. Citando precedente jurisprudencial do TCU, destacou o relator que a fraude comprovada à licitação, como sustentáculo para declaração de inidoneidade de licitante pelo Tribunal, exigiria a concretização do resultado, isto é, o prejuízo efetivo ao certame, tendo em conta o estabelecido no art. 46 da Lei Orgânica do TCU (Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal.). Como, na espécie, não teria havido a materialização do prejuízo, uma vez que a falsidade da documentação fora descoberta pelo Ifam, não caberia ao TCU, por conseguinte, punir a tentativa de fraude por parte da licitante. Todavia, o ministro-revisor, Walton Alencar Rodrigues, dissentiu do encaminhamento proposto pelo relator do feito. Para o revisor, o atestado apresentado pela potencial fraudadora, absolutamente falso, viabilizou a participação desta no processo licitatório. E, ainda para o revisor, “Nos termos da consolidada jurisprudência do Tribunal de Contas da União, a mera apresentação de atestado com conteúdo falso caracteriza o ilícito administrativo previsto no art. 46 da Lei Orgânica do TCU e faz surgir a possibilidade de declarar a inidoneidade da licitante fraudadora”. Desse modo, acolhendo as conclusões da unidade técnica, votou pela declaração de inidoneidade da licitante responsável pela apresentação do atestado com conteúdo falso, no que foi acompanhado pelos ministros Raimundo Carreiro, José Jorge e José Múcio Monteiro. Ficaram vencidos, na linha da proposta do relator, os ministros Valmir Campelo, Augusto Nardes e Aroldo Cedraz. O relator, ministro-substituto André Luís de Carvalho, não votou, por não estar substituindo naquela oportunidade. . Precedentes citados: Acórdãos 630/2006 e 548/2007, ambos do Plenário. Acórdão n.º 2.179/2010-Plenário, TC-016.488/2009-6, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, revisor Min. Walton Alencar Rodrigues, 25.08.2010.
http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/judoc/Acord/20101215/AC_3217_47_10_P.doc
Expressão de Pesquisa: (008.301/2010-7 OU TC008.301/2010-7 OU TC-008.301/2010-7 OU 008.301/10-7 OU TC008.301/10-7 OU TC-008.301/10-7)[B001,B002,B012,B013]
Bases pesquisadas:
Documento da base: Acórdão
Documentos recuperados: 4
Documento mostrado: 1
Visualizar este documento no formato: Formato Padrão para Acórdãos Formato rico para ACÓRDÃOS ANTERIORES a JULHO de 1998 Formato rico para ACÓRDÃOS POSTERIORES a JULHO de 1998
Anterior Próximo
Identificação
Acórdão 3217/2010 - Plenário
Número Interno do Documento
AC-3217-47/10-P
Grupo/Classe/Colegiado
GRUPO I / CLASSE VII / Plenário
Processo
008.301/2010-7
Natureza
Representação
Entidade
Entidade: CEFA 3 Comércio e Prestação de Serviços Ltda. (CNPJ 05.575.863/0001-00)
Interessados
Interessado: Tribunal de Contas da União - TCU
Sumário
SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO RESERVADA A MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. FRAUDE À LICITAÇÃO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE.
- A participação em licitação reservada a microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) por sociedade que não se enquadra na definição legal reservada a essas categorias configura fraude ao certame.
- A responsabilidade pela manutenção, atualização e veracidade das declarações de pertença às categorias acima compete às firmas licitantes
Assunto
Representação
Ministro Relator
WALTON ALENCAR RODRIGUES
Representante do Ministério Público
não atuou
Unidade Técnica
Sec. Adj. de Planejamento e Procedimento (Adplan)
Advogado Constituído nos Autos
Michel Fazanaro de Gequitá (OAB/RJ 130.974)
Relatório do Ministro Relator
Adoto, como relatório, a instrução da auditora de controle externo, que transcrevo a seguir, a qual contou com a anuência do secretário da unidade técnica.
"Trata-se de apartado do TC 027.230/2009-3, que cuidou de possíveis irregularidades praticadas por empresas que, supostamente, participaram de forma indevida de licitações públicas na condição de microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP), contrariando a Lei Complementar nº 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte) e o Decreto nº 6.204/2007.
2. Naquela ocasião, verificou-se que, no período estudado (2007-2009), 56 empresas haviam vencido licitações na qualidade de ME ou EPP, mesmo tendo auferido, no ano anterior ao dos certames, faturamento superior aos limites estabelecidos pelo art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006, quais sejam, R$ 240.000,00, para ME, e R$ 2.400.000,00, para EPP.
3. Desse modo, esta Secretaria Adjunta, após avaliar a relação custo-benefício da atuação do Tribunal neste caso, propôs, visando à economia processual, a realização de oitiva de 26 das 56 empresas relacionadas às fls. 5/6, para que, no exercício do contraditório e da ampla defesa, apresentassem esclarecimentos quanto ao fato de terem vencido licitações destinadas exclusivamente à participação de ME e EPP, sendo que seu faturamento bruto no ano anterior ao dos certames havia sido superior ao limite previsto na mencionada lei complementar (fl. 7). Além disso, propôs, também, a formação de apartados, com vistas a agilizar o trâmite processual (fl. 9).
4. As propostas foram acatadas pelo relator, Ministro Walton Alencar Rodrigues, consoante despacho cuja cópia consta à fl. 1.
5. Ato contínuo, por meio do Ofício nº 22/2010-TCU/Adplan (fls. 19/20), datado de 24/2/2010, a CEFA 3 Comércio e Prestação de Serviços Ltda. foi chamada aos presentes autos para se manifestar quanto às contratações especificadas no documento de fls. 21/24. Em resposta apresentada após deferimento de pedido de prorrogação do prazo, a empresa encaminhou a esta Secretaria a manifestação de fls. 30/39, datada de 28/4/2010.
6. Em síntese, a CEFA 3 Ltda. se restringiu a informar que "a empresa em nenhum momento ingressou em licitações em que lhe seria vedada a participação e, ainda, jamais se beneficiou dos demais institutos legais estabelecidos em prol das micro e pequenas empresas para disputa de certames públicos". Requereu que fossem oficiados os órgãos responsáveis pelas licitações indicadas no Ofício da Adplan, para que remetessem ao Tribunal cópias dos editais respectivos, com o objetivo de "comprovar que nenhum desses certames caracterizou-se pela exclusividade de participação de ME e EPP, nos moldes autorizados pelos incisos I a III, do art. 48, da Lei Complementar 123/20061".
7. Acrescentou que a empresa atua há muitos anos no fornecimento de equipamentos e bens de consumo de informática, tendo iniciado seus negócios na condição de microempresa, o que restou consignado em sua razão social, mediante a menção "ME", após o nome "CEFA 3 Comércio e Prestação de Serviços Ltda.. Entende que essa pode ser "uma das razões para o imbróglio formado em torno da referida empresa, conjuntamente investigada com outras 55 empresas nacionais por supostas irregularidades em licitações".
8. Reconheceu que a CEFA 3 "obteve, de fato, faturamento superior aos dos limites definidos pelo art. 3º da LC 123/2006 no ano de 2007, ano anterior ao da realização das mencionadas licitações (TP 001 e 002/2008 e PR 017/2008), porém tal fato constava registrado perante a Receita Federal e perante as Fazendas Públicas do Estado e Município do Rio de Janeiro".
9. Aduziu, ainda, que "possivelmente teria havido equívoco, apenas de ordem formal, no preenchimento do cadastro da licitante no SIAF por algum servidor do órgão cadastrante (UASG: III COMANDO AÉREO REGIONAL - COMAR/RJ), provavelmente induzido pela referência ao termo "ME" constante na razão social da empresa, cuja supressão deve ser requerida perante a Junta Empresarial do Estado do Rio de Janeiro EM BREVE¿ JUCERJA". Juntou documento comprobatório do pedido que formalizou no sentido de regularizar os registros existentes no SIAF quanto à sua condição de ME ou EPP.
10. Ressaltou que "não houve qualquer desvantagem do ponto de vista econômico para a Administração" nem "irregularidade que ferisse a legitimidade e a legalidade dos atos e contratos decorrentes das licitações em comento", razão pela qual entende ser necessária a extinção da presente Representação, "com exame de mérito, e posterior arquivamento do presente processo administrativo, com fincas no art. 169, IV, do Regimento Interno do TCU".
11. Ponderou que "a imputação de fatos ilícitos com sérias consequências e, ainda, a imposição da sanção de declaração de inidoneidade para licitar representaria, sem sombra de dúvidas, o fim das atividades econômicas dessa empresa, com a conseqüente perda de diversos empregos diretos, sem que essa empresa tenha efetivamente atuado com qualquer propósito ilícito".
12. Finaliza reiterando que nenhum dos certames apontados "caracterizou-se pela exclusividade de participação de ME e EPP, nos moldes autorizados pelos incisos 1 a III, do art. 48, da Lei Complementar nº 123/2006", e assegurando que "jamais se valeu da condição de ME ou EPP (que de fato não poderia ostentar, e que somente constou por erro formal nos registros gerais do SICAF) para obter qualquer vantagem ilícita nas licitações sob investigação".
13. Atendendo ao requerido pela Interessada e com a finalidade de ratificar as informações inicialmente apuradas no TC 027.230/2009-3, foram realizadas diligências junto aos órgãos públicos que promoveram as licitações em que a CEFA 3 Ltda. sagrou-se vencedora, indagando se nos referidos certames havia previsão expressa de que apenas ME e/ou EPP poderiam participar, e se, em algum momento da adjudicação dos itens dos certames, a empresa se valeu de sua condição de EPP para obter as vantagens previstas nos arts. 44 e 45 da Lei Complementar nº 123/2006.
14. Em resposta, foram encaminhados a esta Secretaria Adjunta os ofícios e documentos que compõem o Anexo 1 destes autos, pelos quais se constatam as situações indicadas no quadro a seguir:
Ofício nº Destinatário Licitações Exclusividade Observações
138 9ª Bateria de Artilharia Antiaérea Convite nº 03/2008 Sim Preâmbulo do Edital
Convite nº 13/2008 Sim Preâmbulo do Edital
Convite nº 16/2008 Sim Preâmbulo do Edital
139 Batalhão de Manutenção de Armamento Convite nº 12/2008 Sim Item 6.1 do Edital
140 Biblioteca do Exército Convite nº 08/2008 Sim Item 1.2 do Edital
Convite nº 09/2008 Sim Item 1.2 do Edital
Convite nº 10/2008 Sim Item 1.2 do Edital
141 Centro de Avaliação do Exército Convite nº 10/2008 Sim Preâmbulo do Edital
Convite nº 12/2008 Sim Preâmbulo do Edital
142 Centro Tecnológico do Exército Convite nº 38/2008 Sim Item 2.e do Edital
Convite nº 39/2008 Sim Item 2.e do Edital
Convite nº 81/2008 Sim Item 2.e do Edital
143 Colégio Militar do Rio de Janeiro Convite nº 01/2008 Sim Item 1.2 do Edital
Convite nº 03/2008 Sim Item 1.2 do Edital
144 9ª Brigada de Infantaria Motorizada Convite nº 05/2008 Sim Item 4.1 do Edital
Pregão nº 01/2008 Sim Item 8 do Edital
145 Comando da 1ª Divisão de Exército Pregão nº 04/2008 Não -
146 Comando de Artilharia Divisionária da 1ª DE Pregão nº 04/2008 Não -
147 Comissão Regional de Obras/1 Pregão Eletrônico nº 1/2008 Sim por item, no Siasg
148 Escola Superior de Guerra Pregão nº 04/2008 Não Tratamento diferenciado
149 Escola de Instrução Especializada Convite nº 09/2008 Sim Preâmbulo do Edital
Convite nº 13/2008 Sim Preâmbulo do Edital
Convite nº 16/2008 ? não localizado
150 Instituto Militar de Engenharia - IME Tomada de Preços nº 01/2008 Não -
Tomada de Preços nº 02/2008 Não -
Pregão nº 18/2008 Não -
Pregão nº 29/2008 Não -
151 Instituto Nacional de Tecnologia - MCT Pregão nº 02/2008 Sim Preâmbulo do Edital
152 Arquivo Nacional Pregão nº 04/2008 Sim Item 3.1 do Edital
15. Verifica-se que as respostas às diligências empreendidas junto aos órgão responsáveis pelas licitações relacionadas na Representação que deu origem ao presente processo não corroboram a alegação da CEFA 3 Ltda. de que nenhum dos certames apontados "caracterizou-se pela exclusividade de participação de ME e EPP".
16. Muito ao contrário, restou evidenciado que a grande maioria dos procedimentos licitatórios dos quais a empresa se sagrou vencedora eram restritos à participação de ME e EPP, sendo tal característica, nos casos em que ocorreu, ostensivamente indicada nos respectivos instrumentos convocatórios.
ANÁLISE
17. Primeiramente, é oportuno esclarecer que a Lei Complementar nº 123/2006 estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às ME e às EPP, especialmente no que se refere:
"Art. 1º (...)
I - à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias;
II - ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, inclusive obrigações acessórias;
III - ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão." (grifo nosso)
18. O enquadramento como ME ou EPP depende, entre outros elementos, do faturamento da empresa, como dispõe o art. 3º da lei complementar:
"Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:
I - no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais);
II - no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais).
§ 1º Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. (...)" (grifos nossos)
19. Assim, para se beneficiar das regras especiais estabelecidas pela Lei Complementar nº 123/2006, a empresa precisa estar enquadrada como ME ou EPP, ou seja, auferir, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 ou R$ 2.400.000,00, respectivamente.
20. No caso de ultrapassar o limite de faturamento anual (R$ 2.400.000,00), a empresa deixa de ser EPP e não pode mais ser beneficiada pela legislação específica (LC nº 123/2006) no ano-calendário seguinte, conforme o disposto no § 9º do art. 3º da referida lei complementar:
"§ 9º A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso II do caput deste artigo fica excluída, no ano-calendário seguinte, do regime diferenciado e favorecido previsto por esta Lei Complementar para todos os efeitos legais." (grifo nosso)
21. Cabe esclarecer que o mencionado enquadramento deve ser realizado pelas Juntas Comerciais "mediante arquivamento de declaração procedida pelo empresário ou sociedade em instrumento específico para essa finalidade", segundo estabelece o art. 1º da Instrução Normativa nº 103/2007, expedida pelo Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC), que dispõe sobre o enquadramento, reenquadramento e desenquadramento de ME e EPP, constantes da Lei Complementar nº 123/2006, como se segue:
"Art. 1º O enquadramento, reenquadramento e desenquadramento de microempresa e empresa de pequeno porte pelas Juntas Comerciais será efetuado, conforme o caso, mediante arquivamento de declaração procedida pelo empresário ou sociedade em instrumento específico para essa finalidade.
Parágrafo único. A declaração a que se refere este artigo conterá, obrigatoriamente:
I - Título da Declaração, conforme o caso:
a) DECLARAÇÃO DE ENQUADRAMENTO DE ME ou EPP;
b) DECLARAÇÃO DE REENQUADRAMENTO DE ME PARA EPP ou DE EPP PARA ME;
c) DECLARAÇÃO DE DESENQUADRAMENTO DE ME ou EPP;
II - Requerimento do empresário ou da sociedade, dirigido ao Presidente da Junta Comercial da Unidade da Federação a que se destina, requerendo o arquivamento da declaração, da qual constarão os dados e o teor da declaração em conformidade com as situações a seguir:
a) enquadramento:
1. nome empresarial, endereço, Número de Identificação do Registro de Empresas - NIRE, data de registro do ato constitutivo e número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ, quando enquadrada após a sua constituição;
2. declaração, sob as penas da lei, do empresário ou de todos os sócios de que o empresário ou a sociedade se enquadra na situação de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar nº 123, de 2006;
b) reenquadramento:
1. nome empresarial, endereço, Número de Identificação do Registro de Empresas - NIRE, data de registro do ato constitutivo e número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ;
2. a declaração, sob as penas da lei, do empresário ou de todos os sócios de que o empresário ou a sociedade se reenquadra na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar nº 123, de 2006;
c) desenquadramento
1. nome empresarial, endereço, Número de Identificação do Registro de Empresas - NIRE, data de registro do ato constitutivo e número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ;
2. a declaração, sob as penas da lei, do empresário ou de todos os sócios de que o empresário ou a sociedade se desenquadra da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar nº 123, de 2006." (grifos nossos)
22. Dessa forma, o enquadramento como ME ou EPP depende de solicitação da própria empresa, junto ao presidente da respectiva Junta Comercial do estado da federação onde se localiza, requerendo o arquivamento da "Declaração de Enquadramento de ME ou EPP", conforme o inciso II do parágrafo único do art. 1º da citada IN-DNRC nº 103/2007. Do mesmo modo, cabe à empresa solicitar o desenquadramento da situação de ME ou EPP, de acordo com a alínea c.2 do inciso II do parágrafo único do art. 1º da mencionada IN.
23. Observe-se que, no requerimento apresentado à Junta Comercial, o empresário deve declarar expressamente que a empresa se enquadra na situação de ME ou de EPP, nos termos da Lei Complementar nº 123/2006 (alínea a.2 do inciso II do parágrafo único do art. 1º da IN). Assim, deduz-se que é responsabilidade da própria empresa o enquadramento na situação de ME ou EPP, já que se trata de um ato declaratório.
24. Sobre a questão da responsabilidade relativa à declaração, efetuada pela própria empresa, de sua situação de ME ou EPP, vale destacar o excerto do artigo "A microempresa e a empresa de pequeno porte nas licitações. Questões polêmicas envolvendo a Lei Complementar nº 123/2006 e o Decreto nº 6.204/2007" , transcrito a seguir:
"Quanto ao critério forma, o referido artigo 11, Decreto nº 6.204/07, em seu caput, disciplina que deve ser exigido das empresas "a declaração, sob as penas da lei, de que cumprem os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, estando aptas a usufruir o tratamento favorecido estabelecido nos arts. 42 a 49 da Lei Complementar."
Analisando esta temática, argumenta Marçal Justen Filho que: "Em princípio, o ônus da prova do preenchimento do benefício dos requisitos para fruição do benefício é do interessado. Aquele que pretende valer-se das preferências contempladas na LC nº 123/06 deverá comprovar a titularidade dos requisitos necessários. Já o ônus dos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do terceiro fruir os referidos benefícios recairá sobre quem arguir a existência de tais fatos".
Adotamos o posicionamento no sentido de que esta forma de comprovação da qualificação da licitante como ME ou EPP, instrumentalizada numa simples declaração, não a exime de responder por qualquer conduta que implique em falsidade da declaração (artigo 299, CP), conluio ou qualquer prática danosa à competitividade no certame (artigo 7º, Lei nº 10.520/02)."
25. Nesse contexto, caberia à CEFA 3 Ltda., após o término do exercício de 2007, dirigir-se à competente Junta Comercial para declarar seu desenquadramento da condição de EPP, nos termos da Lei Complementar nº 123/2006 e da IN-DNRC nº 103/2007. Isso porque naquele exercício, conforme devidamente demonstrado no levantamento que motivou a Representação que deu origem ao presente processo, a referida Empresa extrapolou o faturamento de R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais), que permitiria ser mantido seu enquadramento como EPP.
26. A propósito, está reproduzido no quadro anexo o resultado daquele levantamento, onde se constata que, somente em Ordens Bancárias oriundas de órgãos públicos federais, a referida Empresa recebeu, no ano de 2007, R$ 6.242.705,97 (seis milhões, duzentos e quarenta e dois mil, setecentos e cinco reais e noventa e sete centavos).
27. Contudo, a Interessada, além de omitir-se do dever de atualizar sua condição, de forma a atender ao disposto no § 9º do art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006, mediante o pedido de desenquadramento da situação de EPP previsto na alínea c.2 do inciso II do parágrafo único do art. 1º da IN-DNRC nº 103/2007, no ano de 2008, sagrou-se vencedora de diversas licitações restritas à participação de ME e EPP, conforme restou demonstrado no levantamento que deu origem ao presente processo e corroborado nas diligências efetuadas junto aos órgão públicos que promoveram as referidas licitações.
28. Em seus esclarecimentos, porém, a CEFA 3 Ltda. não rebate o fato de que extrapolou o mencionado limite de faturamento no ano de 2007. Limita-se a afirmar que as licitações indicadas no Ofício nº 22/2010-TCU/Adplan (fls. 19/24) não eram restritas à participação de ME ou EPP.
29. A alegação, por óbvio, não é suficiente para afastar a irregularidade da participação da empresa nos certames promovidos com indicação de "Tratamento Diferenciado: Tipo I - Participação Exclusiva de ME/EPP" (cf. art. 48, inciso I, da Lei Complementar nº 123/2006), conforme ficou sobejamente comprovado.
CONCLUSÃO
30. A Lei Complementar 123/2006 foi criada com o intuito de estabelecer regras de tratamento diferenciado e favorecer às micro e pequenas empresas, em atendimento ao disposto nos arts. 170, inciso IX, e 179 da Constituição da República de 1988, a fim de fomentar seu desenvolvimento econômico.
31. Nesse sentido, o Capítulo V do Estatuto - Do acesso aos mercados - introduziu inovações no ordenamento jurídico, conferindo determinados privilégios às ME e EPP para participar de licitações, criando condições favoráveis à obtenção de contratações administrativas, como se pode depreender da leitura do seu art. 47:
"Art. 47 Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente."
32. Assim, para viabilizar o tratamento diferenciado e simplificado para as ME e EPP a que se refere o art. 47 da Lei, o art. 48 estabelece o seguinte:
"Art. 48 Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública poderá realizar processo licitatório:
I - destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
II - em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado;
III - em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível."
33. Sobre a aplicação desse dispositivo legal, este Tribunal, recentemente, manifestou sua preocupação, por meio do Acórdão nº 1231/2008 - Plenário, como se segue:
"4.1. É certo que a concretização dos privilégios previstos na Lei deverá ser cercada de cuidados por parte do gestor público. No trecho transcrito abaixo, Jonas Lima narra os problemas ocorridos nos Estados Unidos. Embora tais situações estejam previstas no Estatuto brasileiro, a cautela da Administração Pública far-se-á sempre essencial para evitar situações antijurídicas e injustas.
"(...) a utilização de pequenas empresas "de fachada" para que as grandes pudessem se beneficiar das regras favoráveis às pequenas, isso por meio de compra de cotas de capital dentro das pequenas, do desmembramento de uma empresa maior, da inclusão de sócios comuns, ou da subcontratação irregular. O resultado disso foi que no período compreendido entre os anos de 2000 a 2005 mais de U$ 100.000.000 (cem bilhões de dólares) foram desviados das cotas que eram reservadas às verdadeiras pequenas empresas e, de forma oculta, foram parar em grandes companhias, entre outros, de setores de informática, internet, aviação e petróleo. E quando os escândalos apareceram, investigações foram iniciadas e a "Small Business Administration - SBA", foi obrigada excluir da base de dados de pequenas empresas mais de 600 (seiscentos) cadastros irregulares. (...) Embora existam projetos legislativos tramitando, na prática, apenas se tem aumentado o cuidado com a certificação e a re-certificação anual das empresas."
4.2. Também os Tribunais de Contas deverão estar atentos para possíveis fraudes, atuando junto aos seus jurisdicionados, preferencialmente de maneira preventiva, orientando-os quanto às melhores práticas a serem adotadas para evitar que o espírito da Lei seja subvertido pelo usufruto das benesses por parte de grandes empresas. No entanto, tais ponderações são insuficientes para constituir óbice à aplicação da Lei."
34. No caso em tela, constatou-se, com base nas pesquisas realizadas nos sistemas informatizados da Administração Pública (Siafi, Siasg, ComprasNet), que a empresa CEFA 3 Ltda., apesar de ter auferido, no exercício de 2007, faturamento bruto superior ao limite estabelecido pela Lei Complementar nº 123/2006 (R$ 2.400.000,00), venceu licitações, no ano seguinte, na qualidade de EPP, tendo, portanto, se beneficiado indevidamente dessa condição, e, com isso,desvirtuado o espírito da citada lei.
35. Esse fato é fundamentado na apuração feita com base no somatório de Ordens Bancárias (OBs) recebidas pela empresa no ano anterior ao das licitações em que se sagrou vencedora (R$ 6.242.705,97, em 2007 - ver quadro de fls. 11 e discriminação ora anexada). Observe-se que, no ano de 2008, a CEFA 3 Ltda. recebeu em Notas de Empenho (NE), relativas às licitações vencidas, um total de R$ 1.396.647,33, como demonstrado no quadro à fl. 11. É certo que, excluindo-se os poucos certames que, posteriormente, se constatou não possuírem essa restrição, esses valores sofrem alguma redução.
36. Essa circunstância, porém, em nada socorre a CEFA 3. Não é relevante, in casu, a quantidade de licitações das quais a empresa participou indevidamente. No caso, restou suficientemente comprovado que a CEFA 3 Ltda., no ano de 2007, recebeu, somente em Ordens Bancárias oriundas de órgãos públicos federais, R$ 6.242.705,97, e que, no ano seguinte, além de não formular, perante a Junta Comercial competente, o devido pedido de desenquadramento da situação de empresa de pequeno porte, venceu as seguintes licitações, restritas à participação de ME e EPP:
Convites nº 03/2008, nº 13/2008 e nº 16/2008, da 9ª Bateria de Artilharia Antiaérea;
Convite nº 12/2008, do Batalhão de Manutenção de Armamento;
Convites nº 08/2008, nº 09/2008 e nº 10/2008, da Biblioteca do Exército;
Convites nº 10/2008 e nº 12/2008, do Centro de Avaliação do Exército;
Convites nº 38/2008, nº 39/2008 e nº 81/2008, do Centro Tecnológico do Exército;
Convites nº 01/2008 e nº 03/2008, do Colégio Militar do Rio de Janeiro;
Convite nº 05/2008 e Pregão nº 01/2008, da 9ª Brigada de Infantaria Motorizada;
Pregão Eletrônico nº 1/2008, da Comissão Regional de Obras/1;
Convites nº 09/2008 e nº 13/2008, da Escola de Instrução Especializada;
Pregão nº 02/2008, do Instituto Nacional de Tecnologia - MCT;
Pregão nº 04/2008, do Arquivo Nacional.
37. Essa constatação indica fraude à licitação, conforme previsto no art. 90 da Lei 8.666/93:
"Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa."
38. Assim, considerando a preocupação manifestada por esta Corte de Contas no sentido de que os objetivos do Estatuto possam estar sendo maculados por possíveis fraudes e levando em conta que o responsável não apresentou alegações no sentido de infirmar os fatos expostos anteriormente, propõe-se, com fundamento no art. 46 da Lei nº 8.443/1992, c/c os arts. 87 e 88 da Lei nº 8.666/1993, a declaração de inidoneidade da mencionada empresa para participar, por até 5 anos, de licitações na Administração Pública Federal.
Lei nº 8.443/92
"Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal."
Lei nº 8.666/93
"Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: (...)
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. (...)
Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei:
I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;
II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;
III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados."
PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
39. Diante do exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:
declarar, com fundamento no art. 46 da Lei nº 8.443/1992 e no inciso IV do art. 87, c/c o inciso III do art. 88 da Lei nº 8.666/1993, a inidoneidade da empresa CEFA 3 Comércio e Prestação de Serviços Ltda. (CNPJ 05.575.863/0001-00) para licitar e contratar com a Administração Pública, por período de até cinco anos, por ter vencido licitações destinadas exclusivamente à participação de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, sendo que seu faturamento bruto no ano anterior ao dos certames era superior ao limite previsto no art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006 (item 24 desta instrução);
com fundamento nos arts. 33 e 34 da Resolução-TCU nº 191/2006, apensar definitivamente o presente processo à representação que lhe deu origem (TC 027.230/2009-3);
encaminhar cópia do relatório e voto do acórdão que vier a ser proferido à empresa CEFA 3 Comércio e Prestação de Serviços Ltda.;
encaminhar cópia destes autos, bem como do relatório e voto do acórdão que vier a ser proferido, ao Ministério Público Federal, à Secretaria da Receita Federal do Brasil/MF e à Secretaria de Direito Econômico/MJ."
Já pautado o processo para a Sessão do Plenário de 1/12/2010 e disponível para os demais Gabinetes e Ministério Público, a empresa Cefa-3 Comércio e Prestação de Serviços Ltda. apresentou requerimento para juntada de documentos que comprovariam sua idoneidade e a necessidade de suas atividades na contratação com a administração pública. Esses documentos demonstrariam não ter participado de fraude à licitação.
Os elementos apresentados consistem em declaração de que a empresa concentra a totalidade de suas atividades na contratação com entes da administração pública, declarações de regularidade fiscal e tributária e atestados de capacidade técnica.
É o relatório
Voto do Ministro Relator
VOTO
Os autos consistem em apartado do TC 027.230/2009-3, tendente a apurar possíveis irregularidades praticadas por firmas que, alegadamente, participaram de forma indevida de licitações públicas, na condição de microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP), sem possuir os requisitos legais necessários.
A entidade foi regularmente chamada aos autos para defender-se. As razões de justificativa apresentadas não lograram elidir as irregularidades. Ficou comprovado que o faturamento bruto da empresa era superior ao limite estabelecido para se enquadrar como pequena empresa, que não solicitou a alteração de seu enquadramento e, por fim, participou de procedimento licitatório exclusivo para micros e pequenas empresas, vencendo o certame, beneficiando-se de sua própria omissão.
Ao não declarar a mudança de enquadramento legal, a organização descumpriu o art. 3º, § 9, da Lei Complementar nº 123/2006, o art. 11 do Decreto nº 6.204/2007 e o art. 1º da Instrução Normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio nº 103/2007. Essa omissão possibilitou à empresa benefícios indevidos específicos de ME ou EPP e a obtenção, na Junta Comercial, da "Certidão Simplificada", documento que viabilizou sua participação em licitações públicas exclusivas para ME ou EPP.
Em relação à sanção de declaração de inidoneidade da empresa para licitar com a Administração, reputo fixá-la em dezoito meses, ante as circunstâncias do caso concreto.
Casos semelhantes foram julgados pelo Tribunal na mesma linha desse voto, entre os quais cito os Acórdãos 1028/2010-P, 1972/2010-P e 2578/2010-P.
Já pautado o processo para a Sessão do Plenário de 1/12/2010 e disponível para os demais Gabinetes e Ministério Público, a empresa Cefa-3 Comércio e Prestação de Serviços Ltda. apresentou requerimento para juntada de documentos que comprovariam sua idoneidade e a necessidade de suas atividades na contratação com a administração pública. Esses documentos demonstrariam não ter participado de fraude à licitação.
Os elementos apresentados consistem em declaração de que a empresa concentra a totalidade de suas atividades na contratação com entes da administração pública, declarações de regularidade fiscal e tributária e atestados de capacidade técnica. As informações contidas nas peças juntadas não afastam, contudo, a comprovada fraude à licitação, caracterizada pela participação em licitações restritas à ME ou EPP já não ostentando mais essa condição.
Como demonstrado no relatório e admitido pela empresa, em 2007 seu faturamento ultrapassou, e muito, os limites estabelecidos para EPP. Não fez a necessária declaração de desenquadramento na Junta Comercial e, em 2008, participou e venceu onze certames licitatórios restritos à ME e EPP.
Diante dessas considerações, acolho a instrução da unidade técnica, transcrita no relatório e adoto seus argumentos como razão de decidir.
Ante o exposto, voto no sentido de que seja aprovado o Acórdão que ora submeto à deliberação deste Plenário.
TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 1 de dezembro de 2010.
WALTON ALENCAR RODRIGUES
Relator
Acórdão
VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos que tratam de irregularidades praticadas por empresas que indevidamente participaram de licitações públicas na condição de microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP), contrariando a Lei Complementar nº 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte) e o Decreto nº 6.204/2007.
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. conhecer da representação e considerá-la procedente;
9.2. declarar, com fundamento no art. 46 da Lei nº 8.443/1992, a inidoneidade da empresa CEFA 3 Comércio e Prestação de Serviços Ltda. (CNPJ 05.575.863/0001-00), para licitar com a Administração Pública, pelo período de dezoito meses, por ter vencido licitações destinadas exclusivamente à participação de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, não obstante ostentar faturamento bruto superior ao limite previsto no art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006;
9.3. com fundamento nos arts. 33 e 34 da Resolução-TCU nº 191/2006, apensar o presente processo à representação que lhe deu origem (TC 027.230/2009-3);
9.4. encaminhar cópia da presente deliberação à empresa CEFA 3 Comércio e Prestação de Serviços Ltda.;
9.5. encaminhar cópia destes autos, bem como do presente decisum, ao Ministério Público Federal, à Secretaria da Receita Federal do Brasil/MF e à Secretaria de Direito Econômico/MJ
Quorum
13.1. Ministros presentes: Ubiratan Aguiar (Presidente), Valmir Campelo, Walton Alencar Rodrigues (Relator), Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Raimundo Carreiro e José Jorge.
13.2. Auditores convocados: Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa.
13.3. Auditores presentes: André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira
Publicação
Ata 47/2010 - Plenário
Sessão 01/12/2010
Dou 14/12/2010
Referências (HTML)
Documento(s):AC_3217_47_10_P.doc
--------------------------------------------------------------------------------
ACÓRDÃO Nº 3228/2010 – TCU – Plenário
1. Processo nº TC 007.448/2010-4.
2. Grupo I – Classe VII – Assunto: Representação.
3. Interessado: Tribunal de Contas da União.
4. Entidade: Empresa Amluz Comercial Ltda., CNPJ 03.554.518/0001-65.
5. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues.
6. Representante do Ministério Público: não atuou.
7. Unidade: Secretaria Adjunta de Planejamento e Procedimento – Adplan.
8. Advogado constituído nos autos: não há.
9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos que tratam de irregularidades praticadas por
empresa que indevidamente participou de licitações públicas na condição de microempresa (ME) ou
empresa de pequeno porte (EPP), contrariando a Lei Complementar nº 123/2006 (Estatuto Nacional da
Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte) e o Decreto nº 6.204/2007,
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão Plenária, ante as
razões expostas pelo Relator e com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, no art. 88, inciso III, da
Lei 8.666/1993 e art. 237, inciso VI, do Regimento Interno, em:
9.1. conhecer da representação e considerá-la procedente;
9.2. declarar a empresa Amluz Comercial Ltda., CNPJ 03.554.518/0001-65, inidônea para licitar
e contratar com a Administração Pública, por seis meses;
9.3. remeter cópia do acórdão, acompanhado do relatório e voto que o fundamentam:
9.3.1. à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão para as providências necessárias à atualização do registro da empresa Amluz
Comercial Ltda., CNPJ 03.554.518/0001-65, no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores
– Sicaf;
9.3.2. ao Ministério Público Federal, à Secretaria da Receita Federal do Brasil/MF e à Secretaria
de Direito Econômico/MJ, para as ações nas respectivas áreas de competência;
9.4. com fundamento nos arts. 33 e 34 da Resolução-TCU nº 191/2006, apensar definitivamente
o presente processo ao TC-027.230/2009-3.
Data/Hora : 28/10/2010-08:10:54
Fornecedor : DRA - SERVICOS GERAIS LTDA
Observação : Descumprimento do item 2.1.10.1 do Anexo 02 Edital: não comprovou seu enquadramento como EPP, apresentando balanço com receita operacional bruta superior ao estabelecido no Art. 3.º, inciso II, da Lei 123, de 14/12/2006, desrespeitando o estabelecido no parágrafo nono do artigo citado.
Conforme relatou o TCU:
"Trata-se de apartado do TC 027.230/2009-3, que cuidou de possíveis irregularidades praticadas por empresas que, supostamente, participaram de forma indevida de licitações públicas na condição de microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP), contrariando a Lei Complementar nº 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte) e o Decreto nº 6.204/2007.
2. Naquela ocasião, verificou-se que, no período estudado (2007-2009), 56 empresas haviam vencido licitações na qualidade de ME ou EPP, mesmo tendo auferido, no ano anterior ao dos certames, faturamento superior aos limites estabelecidos pelo art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006, quais sejam, R$ 240.000,00, para ME, e R$ 2.400.000,00, para EPP.
Desse modo, esta Secretaria Adjunta, após avaliar a relação custo-benefício da atuação do Tribunal neste caso, propôs, visando à economia processual, a realização de oitiva de 26 das 56 empresas relacionadas às fls. 5/6, para que, no exercício do contraditório e da ampla defesa, apresentassem esclarecimentos quanto ao fato de terem vencido licitações destinadas exclusivamente à participação de ME e EPP, sendo que seu faturamento bruto no ano anterior ao dos certames havia sido superior ao limite previsto na mencionada lei complementar (fl. 7). Além disso, propôs, também, a formação de apartados, com vistas a agilizar o trâmite processual (fl. 9).
http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/INFOJURIS/INFO_TCU_LC_2010_46.doc
Responsabilidade pela participação, em licitação expressamente reservada a ME e EPP, de sociedade que não se enquadra na definição legal dessas categorias
Representação intentada junto ao Tribunal cuidou de possíveis irregularidades praticadas por empresas que, supostamente, participaram de forma indevida de licitações públicas na condição de microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP), contrariando a Lei Complementar nº 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte) e o Decreto 6.204/2007. Neste quadro, foi promovida a oitiva da empresa Comercial Vencini Ltda., pelo fato de, aparentemente, ter-se beneficiado, indevidamente, do enquadramento como pequena empresa. Ao examinar os argumentos apresentados pela empresa, o relator registrou que, “comprovou-se que seu faturamento bruto era superior ao limite estabelecido para o enquadramento como pequena empresa” sendo que a empresa não solicitara a alteração de seu enquadramento e ainda participara de procedimento licitatório exclusivo para micro e pequenas empresas, vencendo o certame e beneficiando-se de sua própria omissão. Desse modo, ao não solicitar seu desenquadramento, a empresa beneficiou-se, indevidamente, da condição de ME ou EPP. Em razão disso, votou o relator por que se sancionasse a empresa com a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, pelo prazo de seis meses, sem prejuízo de ementar o entendimento de que “a participação em licitação expressamente reservada a microempresas (ME) e a empresas de pequeno porte (EPP), por sociedade que não se enquadra na definição legal reservada a essas categorias, configura fraude ao certame”. Precedentes citados: Acórdãos 1028/2010, 1972/2010, 2578/2010 e 2846/2010, todos do Plenário. Acórdão n.º 3381/2010-Plenário, TC-008.721/2010-6, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 08.12.2010.
http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/INFOJURIS/INFO_TCU_LC_2010_41.doc
A participação de empresa, em processo licitatório, como microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP), sem possuir os requisitos legais para tanto, pode ensejar a sua declaração de inidoneidade
Em sede de representação, foi apurada a possível participação indevida de empresa em licitações públicas, na condição de ME ou EPP, sem possuir os requisitos legais necessários para tal caracterização. Em seu voto, com relação à empresa supostamente beneficiada com o enquadramento indevido, o relator ressaltou ter ficado comprovado “que seu faturamento bruto era superior ao limite estabelecido para o enquadramento como pequena empresa, que a empresa não solicitou à época a alteração de sua condição e, por fim, que participou de procedimento licitatório exclusivo para micros e pequenas empresas, vencendo o certame, beneficiando-se de sua própria omissão”. Ao não declarar a mudança de enquadramento legal, a empresa “descumpriu o art. 3º, § 9º, da Lei Complementar nº 123/2006, o art. 11 do Decreto nº 6.204/2007 e o art. 1º da Instrução Normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio nº 103/2007”. Essa omissão possibilitara à empresa “benefícios indevidos específicos de ME ou EPP e a obtenção, na Junta Comercial, da ‘Certidão Simplificada’, documento que viabilizou sua participação em licitações públicas exclusivas para ME ou EPP”. Embora tenha considerado grave a omissão da empresa em informar o seu desenquadramento, o relator, em razão da baixa materialidade dos valores envolvidos nas licitações analisadas, entendeu suficiente a expedição de alerta à aludida empresa no sentido de que “a repetição da infração ensejará a declaração de sua inidoneidade, impossibilitando que contrate com o Poder Público por até 5 anos”, no que foi acompanhado pelo Plenário. Acórdão n.º 2924/2010-Plenário, TC-007.490/2010-0, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 03.11.2010.
http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/INFOJURIS/INFO_TCU_LC_2010_40.doc
A participação em licitação reservada a microempresas (ME) e a empresas de pequeno porte (EPP), por sociedade que não se enquadre na definição legal dessas categorias, configura fraude ao certame
Em processo instaurado para apurar possíveis irregularidades praticadas por empresas que supostamente teriam participado, de forma indevida, de licitações públicas, a empresa Premier Produtos Alimentícios Ltda. foi instada a se manifestar quanto ao fato de ter vencido, em 2008, licitações destinadas exclusivamente a ME e EPP, sendo que seu faturamento bruto no ano anterior ao dos certames havia extrapolado os limites legais fixados para o respectivo enquadramento. Segundo a unidade técnica, caberia à empresa dirigir-se à competente Junta Comercial para declarar seu desenquadramento da condição de EPP, isso porque, no exercício de 2007, ela extrapolara o faturamento de R$ 2.400.000,00. Em seu voto, o relator ressaltou que, ao não adotar tal conduta, a empresa descumprira o art. 3º, § 9º, da Lei Complementar n.º 123/2006, o art. 11 do Decreto n.º 6.204/2007 e o art. 1º da Instrução Normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio n.º 103/2007, beneficiando-se de sua própria omissão. Nos termos do voto do relator, deliberou o Plenário no sentido de declarar, “com fundamento no art. 46 da Lei nº 8.443/1992 e no inciso III do art. 88 da Lei nº 8.666/1993, a inidoneidade da empresa Premier Produtos Alimentícios Ltda. (CNPJ 01.392.601/0001-50) para licitar e contratar com a Administração Pública, pelo período de seis meses”. Precedentes citados: Acórdãos n.os 1028/2010, 1972/2010 e 2578/2010, todos do Plenário. Acórdão n.º 2846/2010-Plenário, TC-008. 552/2010-0, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 27.10.2010.
http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/INFOJURIS/INFO_TCU_LC_2010_36.doc
O enquadramento, o reenquadramento e o desenquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte são efetuados com base em declaração do próprio empresário, perante a Junta Comercial competente
A participação em licitação reservada a microempresa (ME) e empresa de pequeno porte (EPP), por sociedade que não se enquadre na definição legal reservada a essas categorias, configura fraude ao certame, isso porque “a responsabilidade pela atualização e veracidade das declarações de pertencimento às categorias acima compete às firmas licitantes”. Foi esse o entendimento defendido pelo relator, ao examinar representação formulada ao TCU contra possíveis irregularidades perpetradas por empresas em licitações, as quais teriam delas participado, na condição de ME ou EPP, sem possuir os requisitos previstos na Lei Complementar n.º 123/2006 e no Decreto Federal n.º 6.204/2007. De acordo com a unidade técnica, “o enquadramento como ME ou EPP depende de solicitação da própria empresa, junto ao presidente da respectiva Junta Comercial do estado da federação onde se localiza, requerendo o arquivamento da ‘Declaração de Enquadramento de ME ou EPP’, conforme o inciso II do parágrafo único do art. 1º da IN-DNRC nº 103/2007. Do mesmo modo, cabe à empresa solicitar o desenquadramento da situação de ME ou EPP, de acordo com a alínea c.2 do inciso II do parágrafo único do art. 1º da mencionada IN”. [...] caberia à Rub Car Ltda., após o término do exercício de 2006, dirigir-se à competente Junta Comercial para declarar seu desenquadramento da condição de EPP [...]. Isso porque naquele exercício, [...] a referida empresa extrapolou o faturamento de R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais), que permitiria ser mantido seu enquadramento como EPP no ano seguinte. [...] Ademais, não seria necessário – nem cabível – que alguma entidade – mesmo a Receita Federal – informasse à empresa que ela perdeu a condição de EPP, como pretendeu a Rub Car Ltda., já que o enquadramento, o reenquadramento e o desenquadramento são efetuados com base em declaração do próprio empresário perante a Junta Comercial competente [...].”. Ao concordar com a unidade instrutiva, o relator ressaltou a má-fé da empresa, uma vez que, “agindo com domínio de volição e cognição”, acorreu ao certame apresentando-se indevidamente na qualidade de EPP. Nos termos do voto do relator, deliberou o Plenário no sentido de “declarar, com fundamento no art. 46 da Lei nº 8.443/1992 e no inciso IV do art. 87, c/c o inciso III do art. 88 da Lei nº 8.666/1993, a inidoneidade da empresa Rub Car Comércio de Autopeças e Fundição Ltda., para licitar e contratar com a Administração Pública, pelo período de dois anos”. Acórdão n.º 2578/2010-Plenário, TC-008.554/2010-2, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 29.09.2010.
http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/INFOJURIS/INFO_TCU_LC_2010_31.doc
Fraude à licitação: apresentação de atestado com conteúdo falso como razão suficiente para declaração de inidoneidade de licitante pelo TCU
Representação formulada ao TCU noticiou que na Concorrência nº 3/2008, realizada pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Amazonas – Ifam, cujo objeto constituiu-se na construção do campus do Centro Federal de Educação Tecnológica no Município de Presidente Figueiredo/AM, empresa licitante apresentou atestado de capacidade técnica com conteúdo possivelmente falso, com vistas a sua habilitação no certame. Para apuração dos fatos, a unidade técnica responsável pela instrução do feito promoveu uma série de audiências, inclusive da própria empresa responsável pela potencial fraude, a qual alegou erro de entendimento quanto ao que fora exigido a título de comprovação de capacidade técnica. De acordo com a empresa respondente, o texto do edital seria dúbio, ao requerer “execução de obra ou serviço com complexidade equivalente”. Daí, apresentara atestado no qual constava, erroneamente digitado, construção de obra em vez de projeto. Todavia, a unidade técnica registrou não se sustentar o argumento da potencial fraudadora de se tratar de equívoco quanto à interpretação. Para a unidade técnica, a evidência de fraude quanto ao conteúdo do atestado de capacidade técnica seria determinante para o Tribunal declarar a inidoneidade da licitante. Ao se pronunciar nos autos, o representante do Ministério Público junto ao TCU – MP/TCU - afirmou que a potencial fraudadora “apresentou atestado de capacidade técnica com informação falsa. O documento informava que a empresa foi a responsável pela execução de obras de engenharia, quando na verdade apenas elaborou os projetos para essa execução”, sendo “clara a intenção da empresa em demonstrar que foi a responsável pela execução física das obras de engenharia”. Assim, ante a evidência de fraude à licitação, o MP/TCU considerou adequada a proposta da unidade técnica de se declarar a inidoneidade da licitante responsável pela apresentação do documento. O relator do feito, ministro-substituto André Luís de Carvalho, concordou com as análises procedidas tanto pela unidade técnica, quanto pelo MP/TCU, acerca do intuito da licitante: fraudar o processo licitatório. Todavia, para o relator, haveria incerteza se a situação examinada perfaria “todos os elementos caracterizadores da ‘fraude comprovada a licitação’, para fins de declaração de inidoneidade da empresa”. Citando precedente jurisprudencial do TCU, destacou o relator que a fraude comprovada à licitação, como sustentáculo para declaração de inidoneidade de licitante pelo Tribunal, exigiria a concretização do resultado, isto é, o prejuízo efetivo ao certame, tendo em conta o estabelecido no art. 46 da Lei Orgânica do TCU (Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal.). Como, na espécie, não teria havido a materialização do prejuízo, uma vez que a falsidade da documentação fora descoberta pelo Ifam, não caberia ao TCU, por conseguinte, punir a tentativa de fraude por parte da licitante. Todavia, o ministro-revisor, Walton Alencar Rodrigues, dissentiu do encaminhamento proposto pelo relator do feito. Para o revisor, o atestado apresentado pela potencial fraudadora, absolutamente falso, viabilizou a participação desta no processo licitatório. E, ainda para o revisor, “Nos termos da consolidada jurisprudência do Tribunal de Contas da União, a mera apresentação de atestado com conteúdo falso caracteriza o ilícito administrativo previsto no art. 46 da Lei Orgânica do TCU e faz surgir a possibilidade de declarar a inidoneidade da licitante fraudadora”. Desse modo, acolhendo as conclusões da unidade técnica, votou pela declaração de inidoneidade da licitante responsável pela apresentação do atestado com conteúdo falso, no que foi acompanhado pelos ministros Raimundo Carreiro, José Jorge e José Múcio Monteiro. Ficaram vencidos, na linha da proposta do relator, os ministros Valmir Campelo, Augusto Nardes e Aroldo Cedraz. O relator, ministro-substituto André Luís de Carvalho, não votou, por não estar substituindo naquela oportunidade. . Precedentes citados: Acórdãos 630/2006 e 548/2007, ambos do Plenário. Acórdão n.º 2.179/2010-Plenário, TC-016.488/2009-6, rel. Min-Subst. André Luís de Carvalho, revisor Min. Walton Alencar Rodrigues, 25.08.2010.
http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/judoc/Acord/20101215/AC_3217_47_10_P.doc
Expressão de Pesquisa: (008.301/2010-7 OU TC008.301/2010-7 OU TC-008.301/2010-7 OU 008.301/10-7 OU TC008.301/10-7 OU TC-008.301/10-7)[B001,B002,B012,B013]
Bases pesquisadas:
Documento da base: Acórdão
Documentos recuperados: 4
Documento mostrado: 1
Visualizar este documento no formato: Formato Padrão para Acórdãos Formato rico para ACÓRDÃOS ANTERIORES a JULHO de 1998 Formato rico para ACÓRDÃOS POSTERIORES a JULHO de 1998
Anterior Próximo
Identificação
Acórdão 3217/2010 - Plenário
Número Interno do Documento
AC-3217-47/10-P
Grupo/Classe/Colegiado
GRUPO I / CLASSE VII / Plenário
Processo
008.301/2010-7
Natureza
Representação
Entidade
Entidade: CEFA 3 Comércio e Prestação de Serviços Ltda. (CNPJ 05.575.863/0001-00)
Interessados
Interessado: Tribunal de Contas da União - TCU
Sumário
SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO RESERVADA A MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. FRAUDE À LICITAÇÃO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE.
- A participação em licitação reservada a microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) por sociedade que não se enquadra na definição legal reservada a essas categorias configura fraude ao certame.
- A responsabilidade pela manutenção, atualização e veracidade das declarações de pertença às categorias acima compete às firmas licitantes
Assunto
Representação
Ministro Relator
WALTON ALENCAR RODRIGUES
Representante do Ministério Público
não atuou
Unidade Técnica
Sec. Adj. de Planejamento e Procedimento (Adplan)
Advogado Constituído nos Autos
Michel Fazanaro de Gequitá (OAB/RJ 130.974)
Relatório do Ministro Relator
Adoto, como relatório, a instrução da auditora de controle externo, que transcrevo a seguir, a qual contou com a anuência do secretário da unidade técnica.
"Trata-se de apartado do TC 027.230/2009-3, que cuidou de possíveis irregularidades praticadas por empresas que, supostamente, participaram de forma indevida de licitações públicas na condição de microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP), contrariando a Lei Complementar nº 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte) e o Decreto nº 6.204/2007.
2. Naquela ocasião, verificou-se que, no período estudado (2007-2009), 56 empresas haviam vencido licitações na qualidade de ME ou EPP, mesmo tendo auferido, no ano anterior ao dos certames, faturamento superior aos limites estabelecidos pelo art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006, quais sejam, R$ 240.000,00, para ME, e R$ 2.400.000,00, para EPP.
3. Desse modo, esta Secretaria Adjunta, após avaliar a relação custo-benefício da atuação do Tribunal neste caso, propôs, visando à economia processual, a realização de oitiva de 26 das 56 empresas relacionadas às fls. 5/6, para que, no exercício do contraditório e da ampla defesa, apresentassem esclarecimentos quanto ao fato de terem vencido licitações destinadas exclusivamente à participação de ME e EPP, sendo que seu faturamento bruto no ano anterior ao dos certames havia sido superior ao limite previsto na mencionada lei complementar (fl. 7). Além disso, propôs, também, a formação de apartados, com vistas a agilizar o trâmite processual (fl. 9).
4. As propostas foram acatadas pelo relator, Ministro Walton Alencar Rodrigues, consoante despacho cuja cópia consta à fl. 1.
5. Ato contínuo, por meio do Ofício nº 22/2010-TCU/Adplan (fls. 19/20), datado de 24/2/2010, a CEFA 3 Comércio e Prestação de Serviços Ltda. foi chamada aos presentes autos para se manifestar quanto às contratações especificadas no documento de fls. 21/24. Em resposta apresentada após deferimento de pedido de prorrogação do prazo, a empresa encaminhou a esta Secretaria a manifestação de fls. 30/39, datada de 28/4/2010.
6. Em síntese, a CEFA 3 Ltda. se restringiu a informar que "a empresa em nenhum momento ingressou em licitações em que lhe seria vedada a participação e, ainda, jamais se beneficiou dos demais institutos legais estabelecidos em prol das micro e pequenas empresas para disputa de certames públicos". Requereu que fossem oficiados os órgãos responsáveis pelas licitações indicadas no Ofício da Adplan, para que remetessem ao Tribunal cópias dos editais respectivos, com o objetivo de "comprovar que nenhum desses certames caracterizou-se pela exclusividade de participação de ME e EPP, nos moldes autorizados pelos incisos I a III, do art. 48, da Lei Complementar 123/20061".
7. Acrescentou que a empresa atua há muitos anos no fornecimento de equipamentos e bens de consumo de informática, tendo iniciado seus negócios na condição de microempresa, o que restou consignado em sua razão social, mediante a menção "ME", após o nome "CEFA 3 Comércio e Prestação de Serviços Ltda.. Entende que essa pode ser "uma das razões para o imbróglio formado em torno da referida empresa, conjuntamente investigada com outras 55 empresas nacionais por supostas irregularidades em licitações".
8. Reconheceu que a CEFA 3 "obteve, de fato, faturamento superior aos dos limites definidos pelo art. 3º da LC 123/2006 no ano de 2007, ano anterior ao da realização das mencionadas licitações (TP 001 e 002/2008 e PR 017/2008), porém tal fato constava registrado perante a Receita Federal e perante as Fazendas Públicas do Estado e Município do Rio de Janeiro".
9. Aduziu, ainda, que "possivelmente teria havido equívoco, apenas de ordem formal, no preenchimento do cadastro da licitante no SIAF por algum servidor do órgão cadastrante (UASG: III COMANDO AÉREO REGIONAL - COMAR/RJ), provavelmente induzido pela referência ao termo "ME" constante na razão social da empresa, cuja supressão deve ser requerida perante a Junta Empresarial do Estado do Rio de Janeiro EM BREVE¿ JUCERJA". Juntou documento comprobatório do pedido que formalizou no sentido de regularizar os registros existentes no SIAF quanto à sua condição de ME ou EPP.
10. Ressaltou que "não houve qualquer desvantagem do ponto de vista econômico para a Administração" nem "irregularidade que ferisse a legitimidade e a legalidade dos atos e contratos decorrentes das licitações em comento", razão pela qual entende ser necessária a extinção da presente Representação, "com exame de mérito, e posterior arquivamento do presente processo administrativo, com fincas no art. 169, IV, do Regimento Interno do TCU".
11. Ponderou que "a imputação de fatos ilícitos com sérias consequências e, ainda, a imposição da sanção de declaração de inidoneidade para licitar representaria, sem sombra de dúvidas, o fim das atividades econômicas dessa empresa, com a conseqüente perda de diversos empregos diretos, sem que essa empresa tenha efetivamente atuado com qualquer propósito ilícito".
12. Finaliza reiterando que nenhum dos certames apontados "caracterizou-se pela exclusividade de participação de ME e EPP, nos moldes autorizados pelos incisos 1 a III, do art. 48, da Lei Complementar nº 123/2006", e assegurando que "jamais se valeu da condição de ME ou EPP (que de fato não poderia ostentar, e que somente constou por erro formal nos registros gerais do SICAF) para obter qualquer vantagem ilícita nas licitações sob investigação".
13. Atendendo ao requerido pela Interessada e com a finalidade de ratificar as informações inicialmente apuradas no TC 027.230/2009-3, foram realizadas diligências junto aos órgãos públicos que promoveram as licitações em que a CEFA 3 Ltda. sagrou-se vencedora, indagando se nos referidos certames havia previsão expressa de que apenas ME e/ou EPP poderiam participar, e se, em algum momento da adjudicação dos itens dos certames, a empresa se valeu de sua condição de EPP para obter as vantagens previstas nos arts. 44 e 45 da Lei Complementar nº 123/2006.
14. Em resposta, foram encaminhados a esta Secretaria Adjunta os ofícios e documentos que compõem o Anexo 1 destes autos, pelos quais se constatam as situações indicadas no quadro a seguir:
Ofício nº Destinatário Licitações Exclusividade Observações
138 9ª Bateria de Artilharia Antiaérea Convite nº 03/2008 Sim Preâmbulo do Edital
Convite nº 13/2008 Sim Preâmbulo do Edital
Convite nº 16/2008 Sim Preâmbulo do Edital
139 Batalhão de Manutenção de Armamento Convite nº 12/2008 Sim Item 6.1 do Edital
140 Biblioteca do Exército Convite nº 08/2008 Sim Item 1.2 do Edital
Convite nº 09/2008 Sim Item 1.2 do Edital
Convite nº 10/2008 Sim Item 1.2 do Edital
141 Centro de Avaliação do Exército Convite nº 10/2008 Sim Preâmbulo do Edital
Convite nº 12/2008 Sim Preâmbulo do Edital
142 Centro Tecnológico do Exército Convite nº 38/2008 Sim Item 2.e do Edital
Convite nº 39/2008 Sim Item 2.e do Edital
Convite nº 81/2008 Sim Item 2.e do Edital
143 Colégio Militar do Rio de Janeiro Convite nº 01/2008 Sim Item 1.2 do Edital
Convite nº 03/2008 Sim Item 1.2 do Edital
144 9ª Brigada de Infantaria Motorizada Convite nº 05/2008 Sim Item 4.1 do Edital
Pregão nº 01/2008 Sim Item 8 do Edital
145 Comando da 1ª Divisão de Exército Pregão nº 04/2008 Não -
146 Comando de Artilharia Divisionária da 1ª DE Pregão nº 04/2008 Não -
147 Comissão Regional de Obras/1 Pregão Eletrônico nº 1/2008 Sim por item, no Siasg
148 Escola Superior de Guerra Pregão nº 04/2008 Não Tratamento diferenciado
149 Escola de Instrução Especializada Convite nº 09/2008 Sim Preâmbulo do Edital
Convite nº 13/2008 Sim Preâmbulo do Edital
Convite nº 16/2008 ? não localizado
150 Instituto Militar de Engenharia - IME Tomada de Preços nº 01/2008 Não -
Tomada de Preços nº 02/2008 Não -
Pregão nº 18/2008 Não -
Pregão nº 29/2008 Não -
151 Instituto Nacional de Tecnologia - MCT Pregão nº 02/2008 Sim Preâmbulo do Edital
152 Arquivo Nacional Pregão nº 04/2008 Sim Item 3.1 do Edital
15. Verifica-se que as respostas às diligências empreendidas junto aos órgão responsáveis pelas licitações relacionadas na Representação que deu origem ao presente processo não corroboram a alegação da CEFA 3 Ltda. de que nenhum dos certames apontados "caracterizou-se pela exclusividade de participação de ME e EPP".
16. Muito ao contrário, restou evidenciado que a grande maioria dos procedimentos licitatórios dos quais a empresa se sagrou vencedora eram restritos à participação de ME e EPP, sendo tal característica, nos casos em que ocorreu, ostensivamente indicada nos respectivos instrumentos convocatórios.
ANÁLISE
17. Primeiramente, é oportuno esclarecer que a Lei Complementar nº 123/2006 estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às ME e às EPP, especialmente no que se refere:
"Art. 1º (...)
I - à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias;
II - ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, inclusive obrigações acessórias;
III - ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão." (grifo nosso)
18. O enquadramento como ME ou EPP depende, entre outros elementos, do faturamento da empresa, como dispõe o art. 3º da lei complementar:
"Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:
I - no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais);
II - no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais).
§ 1º Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. (...)" (grifos nossos)
19. Assim, para se beneficiar das regras especiais estabelecidas pela Lei Complementar nº 123/2006, a empresa precisa estar enquadrada como ME ou EPP, ou seja, auferir, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 ou R$ 2.400.000,00, respectivamente.
20. No caso de ultrapassar o limite de faturamento anual (R$ 2.400.000,00), a empresa deixa de ser EPP e não pode mais ser beneficiada pela legislação específica (LC nº 123/2006) no ano-calendário seguinte, conforme o disposto no § 9º do art. 3º da referida lei complementar:
"§ 9º A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso II do caput deste artigo fica excluída, no ano-calendário seguinte, do regime diferenciado e favorecido previsto por esta Lei Complementar para todos os efeitos legais." (grifo nosso)
21. Cabe esclarecer que o mencionado enquadramento deve ser realizado pelas Juntas Comerciais "mediante arquivamento de declaração procedida pelo empresário ou sociedade em instrumento específico para essa finalidade", segundo estabelece o art. 1º da Instrução Normativa nº 103/2007, expedida pelo Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC), que dispõe sobre o enquadramento, reenquadramento e desenquadramento de ME e EPP, constantes da Lei Complementar nº 123/2006, como se segue:
"Art. 1º O enquadramento, reenquadramento e desenquadramento de microempresa e empresa de pequeno porte pelas Juntas Comerciais será efetuado, conforme o caso, mediante arquivamento de declaração procedida pelo empresário ou sociedade em instrumento específico para essa finalidade.
Parágrafo único. A declaração a que se refere este artigo conterá, obrigatoriamente:
I - Título da Declaração, conforme o caso:
a) DECLARAÇÃO DE ENQUADRAMENTO DE ME ou EPP;
b) DECLARAÇÃO DE REENQUADRAMENTO DE ME PARA EPP ou DE EPP PARA ME;
c) DECLARAÇÃO DE DESENQUADRAMENTO DE ME ou EPP;
II - Requerimento do empresário ou da sociedade, dirigido ao Presidente da Junta Comercial da Unidade da Federação a que se destina, requerendo o arquivamento da declaração, da qual constarão os dados e o teor da declaração em conformidade com as situações a seguir:
a) enquadramento:
1. nome empresarial, endereço, Número de Identificação do Registro de Empresas - NIRE, data de registro do ato constitutivo e número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ, quando enquadrada após a sua constituição;
2. declaração, sob as penas da lei, do empresário ou de todos os sócios de que o empresário ou a sociedade se enquadra na situação de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar nº 123, de 2006;
b) reenquadramento:
1. nome empresarial, endereço, Número de Identificação do Registro de Empresas - NIRE, data de registro do ato constitutivo e número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ;
2. a declaração, sob as penas da lei, do empresário ou de todos os sócios de que o empresário ou a sociedade se reenquadra na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar nº 123, de 2006;
c) desenquadramento
1. nome empresarial, endereço, Número de Identificação do Registro de Empresas - NIRE, data de registro do ato constitutivo e número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ;
2. a declaração, sob as penas da lei, do empresário ou de todos os sócios de que o empresário ou a sociedade se desenquadra da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar nº 123, de 2006." (grifos nossos)
22. Dessa forma, o enquadramento como ME ou EPP depende de solicitação da própria empresa, junto ao presidente da respectiva Junta Comercial do estado da federação onde se localiza, requerendo o arquivamento da "Declaração de Enquadramento de ME ou EPP", conforme o inciso II do parágrafo único do art. 1º da citada IN-DNRC nº 103/2007. Do mesmo modo, cabe à empresa solicitar o desenquadramento da situação de ME ou EPP, de acordo com a alínea c.2 do inciso II do parágrafo único do art. 1º da mencionada IN.
23. Observe-se que, no requerimento apresentado à Junta Comercial, o empresário deve declarar expressamente que a empresa se enquadra na situação de ME ou de EPP, nos termos da Lei Complementar nº 123/2006 (alínea a.2 do inciso II do parágrafo único do art. 1º da IN). Assim, deduz-se que é responsabilidade da própria empresa o enquadramento na situação de ME ou EPP, já que se trata de um ato declaratório.
24. Sobre a questão da responsabilidade relativa à declaração, efetuada pela própria empresa, de sua situação de ME ou EPP, vale destacar o excerto do artigo "A microempresa e a empresa de pequeno porte nas licitações. Questões polêmicas envolvendo a Lei Complementar nº 123/2006 e o Decreto nº 6.204/2007" , transcrito a seguir:
"Quanto ao critério forma, o referido artigo 11, Decreto nº 6.204/07, em seu caput, disciplina que deve ser exigido das empresas "a declaração, sob as penas da lei, de que cumprem os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, estando aptas a usufruir o tratamento favorecido estabelecido nos arts. 42 a 49 da Lei Complementar."
Analisando esta temática, argumenta Marçal Justen Filho que: "Em princípio, o ônus da prova do preenchimento do benefício dos requisitos para fruição do benefício é do interessado. Aquele que pretende valer-se das preferências contempladas na LC nº 123/06 deverá comprovar a titularidade dos requisitos necessários. Já o ônus dos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do terceiro fruir os referidos benefícios recairá sobre quem arguir a existência de tais fatos".
Adotamos o posicionamento no sentido de que esta forma de comprovação da qualificação da licitante como ME ou EPP, instrumentalizada numa simples declaração, não a exime de responder por qualquer conduta que implique em falsidade da declaração (artigo 299, CP), conluio ou qualquer prática danosa à competitividade no certame (artigo 7º, Lei nº 10.520/02)."
25. Nesse contexto, caberia à CEFA 3 Ltda., após o término do exercício de 2007, dirigir-se à competente Junta Comercial para declarar seu desenquadramento da condição de EPP, nos termos da Lei Complementar nº 123/2006 e da IN-DNRC nº 103/2007. Isso porque naquele exercício, conforme devidamente demonstrado no levantamento que motivou a Representação que deu origem ao presente processo, a referida Empresa extrapolou o faturamento de R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais), que permitiria ser mantido seu enquadramento como EPP.
26. A propósito, está reproduzido no quadro anexo o resultado daquele levantamento, onde se constata que, somente em Ordens Bancárias oriundas de órgãos públicos federais, a referida Empresa recebeu, no ano de 2007, R$ 6.242.705,97 (seis milhões, duzentos e quarenta e dois mil, setecentos e cinco reais e noventa e sete centavos).
27. Contudo, a Interessada, além de omitir-se do dever de atualizar sua condição, de forma a atender ao disposto no § 9º do art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006, mediante o pedido de desenquadramento da situação de EPP previsto na alínea c.2 do inciso II do parágrafo único do art. 1º da IN-DNRC nº 103/2007, no ano de 2008, sagrou-se vencedora de diversas licitações restritas à participação de ME e EPP, conforme restou demonstrado no levantamento que deu origem ao presente processo e corroborado nas diligências efetuadas junto aos órgão públicos que promoveram as referidas licitações.
28. Em seus esclarecimentos, porém, a CEFA 3 Ltda. não rebate o fato de que extrapolou o mencionado limite de faturamento no ano de 2007. Limita-se a afirmar que as licitações indicadas no Ofício nº 22/2010-TCU/Adplan (fls. 19/24) não eram restritas à participação de ME ou EPP.
29. A alegação, por óbvio, não é suficiente para afastar a irregularidade da participação da empresa nos certames promovidos com indicação de "Tratamento Diferenciado: Tipo I - Participação Exclusiva de ME/EPP" (cf. art. 48, inciso I, da Lei Complementar nº 123/2006), conforme ficou sobejamente comprovado.
CONCLUSÃO
30. A Lei Complementar 123/2006 foi criada com o intuito de estabelecer regras de tratamento diferenciado e favorecer às micro e pequenas empresas, em atendimento ao disposto nos arts. 170, inciso IX, e 179 da Constituição da República de 1988, a fim de fomentar seu desenvolvimento econômico.
31. Nesse sentido, o Capítulo V do Estatuto - Do acesso aos mercados - introduziu inovações no ordenamento jurídico, conferindo determinados privilégios às ME e EPP para participar de licitações, criando condições favoráveis à obtenção de contratações administrativas, como se pode depreender da leitura do seu art. 47:
"Art. 47 Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente."
32. Assim, para viabilizar o tratamento diferenciado e simplificado para as ME e EPP a que se refere o art. 47 da Lei, o art. 48 estabelece o seguinte:
"Art. 48 Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública poderá realizar processo licitatório:
I - destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
II - em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado;
III - em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível."
33. Sobre a aplicação desse dispositivo legal, este Tribunal, recentemente, manifestou sua preocupação, por meio do Acórdão nº 1231/2008 - Plenário, como se segue:
"4.1. É certo que a concretização dos privilégios previstos na Lei deverá ser cercada de cuidados por parte do gestor público. No trecho transcrito abaixo, Jonas Lima narra os problemas ocorridos nos Estados Unidos. Embora tais situações estejam previstas no Estatuto brasileiro, a cautela da Administração Pública far-se-á sempre essencial para evitar situações antijurídicas e injustas.
"(...) a utilização de pequenas empresas "de fachada" para que as grandes pudessem se beneficiar das regras favoráveis às pequenas, isso por meio de compra de cotas de capital dentro das pequenas, do desmembramento de uma empresa maior, da inclusão de sócios comuns, ou da subcontratação irregular. O resultado disso foi que no período compreendido entre os anos de 2000 a 2005 mais de U$ 100.000.000 (cem bilhões de dólares) foram desviados das cotas que eram reservadas às verdadeiras pequenas empresas e, de forma oculta, foram parar em grandes companhias, entre outros, de setores de informática, internet, aviação e petróleo. E quando os escândalos apareceram, investigações foram iniciadas e a "Small Business Administration - SBA", foi obrigada excluir da base de dados de pequenas empresas mais de 600 (seiscentos) cadastros irregulares. (...) Embora existam projetos legislativos tramitando, na prática, apenas se tem aumentado o cuidado com a certificação e a re-certificação anual das empresas."
4.2. Também os Tribunais de Contas deverão estar atentos para possíveis fraudes, atuando junto aos seus jurisdicionados, preferencialmente de maneira preventiva, orientando-os quanto às melhores práticas a serem adotadas para evitar que o espírito da Lei seja subvertido pelo usufruto das benesses por parte de grandes empresas. No entanto, tais ponderações são insuficientes para constituir óbice à aplicação da Lei."
34. No caso em tela, constatou-se, com base nas pesquisas realizadas nos sistemas informatizados da Administração Pública (Siafi, Siasg, ComprasNet), que a empresa CEFA 3 Ltda., apesar de ter auferido, no exercício de 2007, faturamento bruto superior ao limite estabelecido pela Lei Complementar nº 123/2006 (R$ 2.400.000,00), venceu licitações, no ano seguinte, na qualidade de EPP, tendo, portanto, se beneficiado indevidamente dessa condição, e, com isso,desvirtuado o espírito da citada lei.
35. Esse fato é fundamentado na apuração feita com base no somatório de Ordens Bancárias (OBs) recebidas pela empresa no ano anterior ao das licitações em que se sagrou vencedora (R$ 6.242.705,97, em 2007 - ver quadro de fls. 11 e discriminação ora anexada). Observe-se que, no ano de 2008, a CEFA 3 Ltda. recebeu em Notas de Empenho (NE), relativas às licitações vencidas, um total de R$ 1.396.647,33, como demonstrado no quadro à fl. 11. É certo que, excluindo-se os poucos certames que, posteriormente, se constatou não possuírem essa restrição, esses valores sofrem alguma redução.
36. Essa circunstância, porém, em nada socorre a CEFA 3. Não é relevante, in casu, a quantidade de licitações das quais a empresa participou indevidamente. No caso, restou suficientemente comprovado que a CEFA 3 Ltda., no ano de 2007, recebeu, somente em Ordens Bancárias oriundas de órgãos públicos federais, R$ 6.242.705,97, e que, no ano seguinte, além de não formular, perante a Junta Comercial competente, o devido pedido de desenquadramento da situação de empresa de pequeno porte, venceu as seguintes licitações, restritas à participação de ME e EPP:
Convites nº 03/2008, nº 13/2008 e nº 16/2008, da 9ª Bateria de Artilharia Antiaérea;
Convite nº 12/2008, do Batalhão de Manutenção de Armamento;
Convites nº 08/2008, nº 09/2008 e nº 10/2008, da Biblioteca do Exército;
Convites nº 10/2008 e nº 12/2008, do Centro de Avaliação do Exército;
Convites nº 38/2008, nº 39/2008 e nº 81/2008, do Centro Tecnológico do Exército;
Convites nº 01/2008 e nº 03/2008, do Colégio Militar do Rio de Janeiro;
Convite nº 05/2008 e Pregão nº 01/2008, da 9ª Brigada de Infantaria Motorizada;
Pregão Eletrônico nº 1/2008, da Comissão Regional de Obras/1;
Convites nº 09/2008 e nº 13/2008, da Escola de Instrução Especializada;
Pregão nº 02/2008, do Instituto Nacional de Tecnologia - MCT;
Pregão nº 04/2008, do Arquivo Nacional.
37. Essa constatação indica fraude à licitação, conforme previsto no art. 90 da Lei 8.666/93:
"Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa."
38. Assim, considerando a preocupação manifestada por esta Corte de Contas no sentido de que os objetivos do Estatuto possam estar sendo maculados por possíveis fraudes e levando em conta que o responsável não apresentou alegações no sentido de infirmar os fatos expostos anteriormente, propõe-se, com fundamento no art. 46 da Lei nº 8.443/1992, c/c os arts. 87 e 88 da Lei nº 8.666/1993, a declaração de inidoneidade da mencionada empresa para participar, por até 5 anos, de licitações na Administração Pública Federal.
Lei nº 8.443/92
"Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal."
Lei nº 8.666/93
"Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: (...)
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. (...)
Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei:
I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;
II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;
III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados."
PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
39. Diante do exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:
declarar, com fundamento no art. 46 da Lei nº 8.443/1992 e no inciso IV do art. 87, c/c o inciso III do art. 88 da Lei nº 8.666/1993, a inidoneidade da empresa CEFA 3 Comércio e Prestação de Serviços Ltda. (CNPJ 05.575.863/0001-00) para licitar e contratar com a Administração Pública, por período de até cinco anos, por ter vencido licitações destinadas exclusivamente à participação de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, sendo que seu faturamento bruto no ano anterior ao dos certames era superior ao limite previsto no art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006 (item 24 desta instrução);
com fundamento nos arts. 33 e 34 da Resolução-TCU nº 191/2006, apensar definitivamente o presente processo à representação que lhe deu origem (TC 027.230/2009-3);
encaminhar cópia do relatório e voto do acórdão que vier a ser proferido à empresa CEFA 3 Comércio e Prestação de Serviços Ltda.;
encaminhar cópia destes autos, bem como do relatório e voto do acórdão que vier a ser proferido, ao Ministério Público Federal, à Secretaria da Receita Federal do Brasil/MF e à Secretaria de Direito Econômico/MJ."
Já pautado o processo para a Sessão do Plenário de 1/12/2010 e disponível para os demais Gabinetes e Ministério Público, a empresa Cefa-3 Comércio e Prestação de Serviços Ltda. apresentou requerimento para juntada de documentos que comprovariam sua idoneidade e a necessidade de suas atividades na contratação com a administração pública. Esses documentos demonstrariam não ter participado de fraude à licitação.
Os elementos apresentados consistem em declaração de que a empresa concentra a totalidade de suas atividades na contratação com entes da administração pública, declarações de regularidade fiscal e tributária e atestados de capacidade técnica.
É o relatório
Voto do Ministro Relator
VOTO
Os autos consistem em apartado do TC 027.230/2009-3, tendente a apurar possíveis irregularidades praticadas por firmas que, alegadamente, participaram de forma indevida de licitações públicas, na condição de microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP), sem possuir os requisitos legais necessários.
A entidade foi regularmente chamada aos autos para defender-se. As razões de justificativa apresentadas não lograram elidir as irregularidades. Ficou comprovado que o faturamento bruto da empresa era superior ao limite estabelecido para se enquadrar como pequena empresa, que não solicitou a alteração de seu enquadramento e, por fim, participou de procedimento licitatório exclusivo para micros e pequenas empresas, vencendo o certame, beneficiando-se de sua própria omissão.
Ao não declarar a mudança de enquadramento legal, a organização descumpriu o art. 3º, § 9, da Lei Complementar nº 123/2006, o art. 11 do Decreto nº 6.204/2007 e o art. 1º da Instrução Normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio nº 103/2007. Essa omissão possibilitou à empresa benefícios indevidos específicos de ME ou EPP e a obtenção, na Junta Comercial, da "Certidão Simplificada", documento que viabilizou sua participação em licitações públicas exclusivas para ME ou EPP.
Em relação à sanção de declaração de inidoneidade da empresa para licitar com a Administração, reputo fixá-la em dezoito meses, ante as circunstâncias do caso concreto.
Casos semelhantes foram julgados pelo Tribunal na mesma linha desse voto, entre os quais cito os Acórdãos 1028/2010-P, 1972/2010-P e 2578/2010-P.
Já pautado o processo para a Sessão do Plenário de 1/12/2010 e disponível para os demais Gabinetes e Ministério Público, a empresa Cefa-3 Comércio e Prestação de Serviços Ltda. apresentou requerimento para juntada de documentos que comprovariam sua idoneidade e a necessidade de suas atividades na contratação com a administração pública. Esses documentos demonstrariam não ter participado de fraude à licitação.
Os elementos apresentados consistem em declaração de que a empresa concentra a totalidade de suas atividades na contratação com entes da administração pública, declarações de regularidade fiscal e tributária e atestados de capacidade técnica. As informações contidas nas peças juntadas não afastam, contudo, a comprovada fraude à licitação, caracterizada pela participação em licitações restritas à ME ou EPP já não ostentando mais essa condição.
Como demonstrado no relatório e admitido pela empresa, em 2007 seu faturamento ultrapassou, e muito, os limites estabelecidos para EPP. Não fez a necessária declaração de desenquadramento na Junta Comercial e, em 2008, participou e venceu onze certames licitatórios restritos à ME e EPP.
Diante dessas considerações, acolho a instrução da unidade técnica, transcrita no relatório e adoto seus argumentos como razão de decidir.
Ante o exposto, voto no sentido de que seja aprovado o Acórdão que ora submeto à deliberação deste Plenário.
TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 1 de dezembro de 2010.
WALTON ALENCAR RODRIGUES
Relator
Acórdão
VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos que tratam de irregularidades praticadas por empresas que indevidamente participaram de licitações públicas na condição de microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP), contrariando a Lei Complementar nº 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte) e o Decreto nº 6.204/2007.
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. conhecer da representação e considerá-la procedente;
9.2. declarar, com fundamento no art. 46 da Lei nº 8.443/1992, a inidoneidade da empresa CEFA 3 Comércio e Prestação de Serviços Ltda. (CNPJ 05.575.863/0001-00), para licitar com a Administração Pública, pelo período de dezoito meses, por ter vencido licitações destinadas exclusivamente à participação de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, não obstante ostentar faturamento bruto superior ao limite previsto no art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006;
9.3. com fundamento nos arts. 33 e 34 da Resolução-TCU nº 191/2006, apensar o presente processo à representação que lhe deu origem (TC 027.230/2009-3);
9.4. encaminhar cópia da presente deliberação à empresa CEFA 3 Comércio e Prestação de Serviços Ltda.;
9.5. encaminhar cópia destes autos, bem como do presente decisum, ao Ministério Público Federal, à Secretaria da Receita Federal do Brasil/MF e à Secretaria de Direito Econômico/MJ
Quorum
13.1. Ministros presentes: Ubiratan Aguiar (Presidente), Valmir Campelo, Walton Alencar Rodrigues (Relator), Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Raimundo Carreiro e José Jorge.
13.2. Auditores convocados: Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa.
13.3. Auditores presentes: André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira
Publicação
Ata 47/2010 - Plenário
Sessão 01/12/2010
Dou 14/12/2010
Referências (HTML)
Documento(s):AC_3217_47_10_P.doc
--------------------------------------------------------------------------------
ACÓRDÃO Nº 3228/2010 – TCU – Plenário
1. Processo nº TC 007.448/2010-4.
2. Grupo I – Classe VII – Assunto: Representação.
3. Interessado: Tribunal de Contas da União.
4. Entidade: Empresa Amluz Comercial Ltda., CNPJ 03.554.518/0001-65.
5. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues.
6. Representante do Ministério Público: não atuou.
7. Unidade: Secretaria Adjunta de Planejamento e Procedimento – Adplan.
8. Advogado constituído nos autos: não há.
9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos que tratam de irregularidades praticadas por
empresa que indevidamente participou de licitações públicas na condição de microempresa (ME) ou
empresa de pequeno porte (EPP), contrariando a Lei Complementar nº 123/2006 (Estatuto Nacional da
Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte) e o Decreto nº 6.204/2007,
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão Plenária, ante as
razões expostas pelo Relator e com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, no art. 88, inciso III, da
Lei 8.666/1993 e art. 237, inciso VI, do Regimento Interno, em:
9.1. conhecer da representação e considerá-la procedente;
9.2. declarar a empresa Amluz Comercial Ltda., CNPJ 03.554.518/0001-65, inidônea para licitar
e contratar com a Administração Pública, por seis meses;
9.3. remeter cópia do acórdão, acompanhado do relatório e voto que o fundamentam:
9.3.1. à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão para as providências necessárias à atualização do registro da empresa Amluz
Comercial Ltda., CNPJ 03.554.518/0001-65, no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores
– Sicaf;
9.3.2. ao Ministério Público Federal, à Secretaria da Receita Federal do Brasil/MF e à Secretaria
de Direito Econômico/MJ, para as ações nas respectivas áreas de competência;
9.4. com fundamento nos arts. 33 e 34 da Resolução-TCU nº 191/2006, apensar definitivamente
o presente processo ao TC-027.230/2009-3.
http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/INFOJURIS/INFO_TCU_LC_2010_39.doc
Opção pelo Simples Nacional: 1 - A condição de optante não impede a empresa de participar de licitação cujo objeto envolva cessão de mão de obra
Representação formulada ao Tribunal noticiou possíveis irregularidades no âmbito de pregão eletrônico destinado à contratação da prestação de serviços de copeiragem, com fornecimento de materiais/produtos destinados ao atendimento dos diversos órgãos que compõem a Administração Central da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) – Brasília/DF. A representante intentou o expediente perante o TCU em razão, basicamente, de decisão da pregoeira da ECT, que, a partir de recurso administrativo de outra licitante, reformou sua decisão inicial, na qual havia declarado vencedora do certame a representante. Em razão do recurso, a pregoeira entendeu ser devida a inabilitação da representante. Ao examinar a matéria, o relator destacou que o deslinde da questão envolvia a análise da possibilidade de participação de empresa optante pelo Simples Nacional em licitações de cessão e locação de mão de obra, ante a vedação expressa contida no art. 17 da Lei Complementar 123, de 2006 – LC 123/2006, que estabelece tal regime diferenciado de tributação. Inicialmente, destacou o relator que os serviços licitados, copeiragem, estariam enquadrados na referida vedação e, portanto, não poderia a representante desfrutar dos benefícios do regime de tributação do Simples. No entanto, isso “não constitui óbice à participação em licitação pública, pois, consoante destacou a unidade técnica, a Lei Complementar nº 123/2006 não faz qualquer proibição nesse sentido, tampouco a Lei de Licitações”. Desse modo, “inexistindo vedação legal, o caminho a ser trilhado por empresa optante pelo Simples Nacional que eventualmente passe a executar serviços para Administração, mas que se enquadre nas hipóteses vedadas pela lei, seria, como sugerido pela unidade técnica, a comunicação, obrigatória, à Receita Federal da situação ensejadora da exclusão do regime diferenciado, sob pena das sanções previstas na legislação tributária”, providência essa já adotada pela representante em licitação anterior, promovida pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios - MPDFT, na qual se sagrara vencedora. Todavia, considerando os argumentos apresentados pelos responsáveis da ECT, baseados em entendimentos do próprio TCU, o relator deixou de imputar-lhes sanções, votando tão somente pela expedição de determinação à entidade para adoção de providências com vistas à anulação do ato irregular (inabilitação da representante), bem como pela expedição de recomendação corretiva, de que, em licitações futuras, “faça incluir, nos editais, disposição no sentido de obrigar a contratada a apresentar cópia do ofício, com comprovante de entrega e recebimento, comunicando a assinatura do contrato de prestação de serviços mediante cessão de mão de obra (situação que gera vedação à opção pelo Simples Nacional) à Receita Federal do Brasil, no prazo previsto no art. 30, § 1º, inc. II, da Lei Complementar nº 123, de 2006”. O Plenário acolheu o voto do relator. Acórdão n.º 2798/2010-Plenário, TC-025.664/2010-7, rel. Min. José Jorge, 20.10.2010.
Opção pelo Simples Nacional: 2 - Nas licitações cujo objeto envolva cessão de mão de obra, a empresa optante será excluída de tal regime a partir do mês subsequente ao da contratação
Ainda na representação oferecida ao Tribunal noticiando possíveis irregularidades no âmbito de pregão eletrônico destinado à contratação da prestação de serviços de copeiragem, com fornecimento de materiais/produtos destinados ao atendimento dos diversos órgãos que compõem a Administração Central da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) – Brasília/DF, outra questão fundamental seria a data de início dos efeitos da exclusão do regime do Simples Nacional. Para o relator, com base nos arts. 28, 29 e 30 da LC 123/2006, são duas as formas pelas quais se materializa a exclusão do Simples Nacional, com consequências distintas, conforme explicitado pela unidade técnica: “no caso de opção pela exclusão, a data de vigência dos efeitos se dá a partir de 1º de janeiro do ano-calendário subsequente. Já no caso de incidência das vedações, a empresa é excluída a partir do mês seguinte à ocorrência da situação impeditiva”. Na espécie, a representante “solicitou sua exclusão do Simples Nacional via ‘opção’, o que, consequentemente, só gera efeitos a partir de 31/12/2010, permanecendo a empresa até lá no regime diferenciado, não obstante já tenha incorrido na vedação prevista na lei desde o momento em que começou a prestar serviços para o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios”. Contudo, para o relator, a situação não constituiria “motivo para penalizar a empresa, tolhendo-a de participar ou contratar com a Administração”. O que ocorrera, no caso concreto, foi o equívoco quanto ao enquadramento da exclusão da representante, que não deveria ter sido por “opção”, com efeitos a partir de 1º janeiro do ano-calendário subsequente (2011, no caso), mas sim pelo fato de ela incidir em vedação desde 1º de julho de 2010, data de assinatura do contrato com o MPDFT. Todavia, para o relator, a despeito do erro de enquadramento, a representante, na licitação examinada, não contou com privilégios tributários, conforme declarado pela própria ECT, uma vez que na sua proposta não fora utilizada a tributação pelo regime do Simples Nacional. Assim sendo, votou pela expedição de recomendação corretiva à entidade, de que, em licitações futuras, “faça incluir, nos editais, disposição no sentido de que a licitante, optante pelo Simples Nacional, que venha a ser contratada, não poderá beneficiar-se da condição de optante e estará sujeita à exclusão obrigatória do Simples Nacional a contar do mês seguinte ao da contratação, em consequência do que dispõem o art. 17, inciso XII, o art. 30, inciso II, e o art. 31, inciso II, da Lei Complementar nº 123”. O Plenário acolheu o voto do relator. Acórdão n.º 2798/2010-Plenário, TC-025.664/2010-7, rel. Min. José Jorge, 20.10.2010.
Nenhum comentário:
Postar um comentário