Parece piada mas não, é uma decisão no Pregão eletrônico 72/2010 o MINISTÉRIO DA FAZENDA - Secretaria da Receita Federal - Delegacia da Receita Federal de Fiscalização em São Paulo estranhamente decidiu por não declarar como fraude a licitação e fato inidoneo, "fraude comprovada ao fisco", o que causou mais estranheza foi que a própria receita citou em sua decisão que a empresa fraudou o fisco, uma vez que conforme documento apresentado declarou que já estaria prestando serviços de atividade vedada à opção do Simples Nacional no ano de 2009 e que teria permanecido no simples nacional indevidamente até dezembro de 2010.
Vejam o absurdo:
https://www.comprasnet.gov.br/pregao/fornec/Acompanhar_Recurso3.asp?prgCod=261382&ipgCod=7392340&Tipo=DP&seqSessao=1
A comunicação à Receita Federal do Brasil (RFB), segundo o inciso II, parágrafo primeiro, artigo 30, da Lei Complementar 123 de 2006, deverá ocorrer até o último dia útil do mês subsequente àquele em que ocorrida a situação de vedação, sendo que a exclusão terá efeito a partir do mês seguinte ao da ocorrência da situação impeditiva.
De acordo com o "atestado de capacidade técnica" apresentado pela empresa GRUPO ALTERNATIVO DE SERVIÇOS EMPRESARIAIS DE MÃO DE OBRA LTDA, verifica-se que esta já prestava o serviço de cessão de mão de obra desde 09 de novembro de 2009. "Portanto, o comunicado à RFB deveria ter sido feito até o último dia útil de dezembro de 2009, fato este que não se verificou." Porém, a conduta inadequada da empresa para com o fisco não pode ensejar a sua desclassificação do certame, e sim a sua exclusão do Simples Nacional e a aplicação de multa. É o que se depreende da leitura da LC 123 de 2006, em seus artigos: 29, I, 30, II, parágrafo 1º, II e art. 36."
"36. Conclui-se, então, que, se a empresa FAROCLEAN elaborou sua proposta comercial sem utilizar os benefícios tributários do Simples Nacional, não há óbice em sua participação no Pregão Eletrônico nº 10000001/2010-CPL/AC nem em sua contratação pela ECT.
A comunicação à Receita Federal do Brasil (RFB), segundo o inciso II, parágrafo primeiro, artigo 30, da Lei Complementar 123 de 2006, deverá ocorrer até o último dia útil do mês subsequente àquele em que ocorrida a situação de vedação, sendo que a exclusão terá efeito a partir do mês seguinte ao da ocorrência da situação impeditiva.
De acordo com o "atestado de capacidade técnica" apresentado pela empresa GRUPO ALTERNATIVO DE SERVIÇOS EMPRESARIAIS DE MÃO DE OBRA LTDA, verifica-se que esta já prestava o serviço de cessão de mão de obra desde 09 de novembro de 2009. "Portanto, o comunicado à RFB deveria ter sido feito até o último dia útil de dezembro de 2009, fato este que não se verificou." Porém, a conduta inadequada da empresa para com o fisco não pode ensejar a sua desclassificação do certame, e sim a sua exclusão do Simples Nacional e a aplicação de multa. É o que se depreende da leitura da LC 123 de 2006, em seus artigos: 29, I, 30, II, parágrafo 1º, II e art. 36."
O TCU Tribunal de Contas da União, uniformizou e tem decidido por "configurar fraude ao certame" e pela declaração de INIDONEIDADE de empresas que teriam ganham licitações e tenham participação em licitação reservadas a microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) por sociedade que não se enquadra na definição legal reservada a essas categorias configura fraude ao certame.
http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/INFOJURIS/INFO_TCU_LC_2010_41.doc
"A participação de empresa, em processo licitatório, como microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP), sem possuir os requisitos legais para tanto, pode ensejar a sua declaração de inidoneidade"
https://www.comprasnet.gov.br/pregao/fornec/Acompanhar_Recurso3.asp?prgCod=261382&ipgCod=7392340&Tipo=DP&seqSessao=1
DECISÃO DO PREGOEIRO:
DA ANÁLISE DAS RAZÕES DE RECURSO E DAS CONTRARRAZÕES
O subitem 11.8 do Edital DEFIS/SPO Nº 07/2010 dispõe que: “Serão desclassificadas as propostas com valores globais superiores ao limite estabelecido no item 11.3.1 ou com preços manifestamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrado sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, como também as propostas de empresas de locação de mão de obra que se utilizem indevidamente do regime tributário do Simples Nacional, em desacordo com o artigo 17, inciso XII da Lei Complementar nº 123/2006.”
Contudo, tal disposição não deve ser aplicada de forma absoluta, sem que haja a consideração da realidade de mercado verificada. Dessa forma, poderá ser aceita a proposta que cotar taxa de administração igual a zero ou negativa, quando o particular comprovar que, mesmo nessa situação, auferirá lucro em razão de outros fatores inerentes ao contrato a ser celebrado. Cita-se como exemplo o caso de o licitante não auferir lucro nesse contrato, especificamente, mas sim em uma série de outros contratos que possui. Desta feita, na conta final, o particular não terá prejuízo com a execução desse contrato.
Ademais, não havendo na ordem jurídica uma norma que imponha um lucro mínimo, quando da apresentação das propostas por parte dos licitantes, não é permitido à Administração Pública tal ingerência.
Inclusive, é isso que se observa a partir da leitura do § 3º, inciso III, do art. 29-A, da Instrução Normativa 02/2008.
A própria dicção da Lei tratou de não admitir que a Administração fixasse preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, como critério de aceitabilidade dos preços apresentados na proposta do licitante. Nesse sentido, forma-se o art. 40, inciso X, da Lei 8.666/93.
Nesse caso, o que o legislador quis foi regular a possibilidade de o licitante poder renunciar, na composição do seu preço global, o valor referente ao lucro. Importa dizer que não se trata de renúncia da remuneração global para o cumprimento do encargo, mas apenas do valor pertinente ao lucro pela exploração da atividade econômica.
O Tribunal de Contas da União, em seu Acórdão nº 325/2007, propugna entendimento semelhante.
A Lei 8.666 de 1993 dispõe, ainda, que o particular poderá renunciar à parcela ou à totalidade da remuneração referente aos materiais e instalações de sua propriedade, conforme art. 44, parágrafo 3º.
Ressalta-se, também, que mesmo que a proposta apresentada pelo licitante seja considerada, inicialmente, inexequível pela Administração, ainda assim deverá ser garantida a este, a possibilidade de comprovação da exequibilidade de seus preços. Tal entendimento está de acordo com a Súmula Nº 262 de 2010, do Tribunal de Contas da União.
Aqui vale lembrar a importância, para os administradores públicos, das orientações jurídicas exaradas pelo Tribunal de Contas da União, órgão de matriz constitucional e responsável pelo auxílio ao Congresso Nacional na fiscalização contábil, financeira e orçamentária da União, nos termos dos arts. 70 e 71 da Carta Magna.
Em relação à opção pelo Simples Nacional, o Tribunal de Contas da União já se manifestou no sentido de que a Administração não pode impedir a participação das empresas, sujeitas a tal regime, em procedimento licitatório, cujo objeto seja a contratação de serviços que incidam nas vedações previstas no Artigo 17, da Lei Complementar 123 de 2006. Na verdade, a orientação do egrégio Tribunal é que, caso a empresa vencedora do certame seja optante pelo referido sistema de tributação, ela deverá informar sua situação à Receita Federal do Brasil, sob pena de exclusão de ofício de tal sistema e pagamento de multa. Outrossim, esta empresa não poderá gozar, durante a licitação, de nenhum benefício tributário na condição de optante pelo Simples Nacional, em prestígio ao princípio da igualdade, devendo preencher sua Planilha de Custos e Formação de Preços conforme o Regime Tributário que irá adotar, caso seja contratada (Lucro Presumido ou Lucro Real). Tal entendimento corrobora o disposto no Acórdão 2.798 de 2010 do Tribunal de Contas da União.
26. Em nenhum momento a Lei Complementar nº 123 proíbe a participação de microempresas e de empresas de pequeno porte, optantes pelo Simples Nacional, em licitações públicas que tenham como objeto a contratação de serviços que incidam nas vedações previstas em seu art. 17.
27. Caso uma empresa, optante pelo Simples Nacional, tenha o interesse em passar a executar serviço que coincida com uma das vedações à utilização do Simples Nacional, o procedimento a ser adotado consiste na comunicação, obrigatória, à Receita Federal, até o último dia do mês subsequente àquele em que ocorrida a situação de vedação. Nesse caso, a exclusão terá efeito a partir do mês seguinte ao da ocorrência da situação impeditiva.
28. Tal disposição nos leva ao entendimento de que, num primeiro momento, a empresa inicia a execução do serviço tido como vedação ao recolhimento de impostos nos moldes do Simples Nacional, para, depois, realizar a comunicação à Receita Federal, sob pena de, não o fazendo, ter sua exclusão processada de ofício e ser condenada ao pagamento de multa.
36. Conclui-se, então, que, se a empresa FAROCLEAN elaborou sua proposta comercial sem utilizar os benefícios tributários do Simples Nacional, não há óbice em sua participação no Pregão Eletrônico nº 10000001/2010-CPL/AC nem em sua contratação pela ECT.
A comunicação à Receita Federal do Brasil (RFB), segundo o inciso II, parágrafo primeiro, artigo 30, da Lei Complementar 123 de 2006, deverá ocorrer até o último dia útil do mês subsequente àquele em que ocorrida a situação de vedação, sendo que a exclusão terá efeito a partir do mês seguinte ao da ocorrência da situação impeditiva.
De acordo com o atestado de capacidade técnica apresentado pela empresa GRUPO ALTERNATIVO DE SERVIÇOS EMPRESARIAIS DE MÃO DE OBRA LTDA, verifica-se que esta já prestava o serviço de cessão de mão de obra desde 09 de novembro de 2009. Portanto, o comunicado à RFB deveria ter sido feito até o último dia útil de dezembro de 2009, fato este que não se verificou. Porém, a conduta inadequada da empresa para com o fisco não pode ensejar a sua desclassificação do certame, e sim a sua exclusão do Simples Nacional e a aplicação de multa. É o que se depreende da leitura da LC 123 de 2006, em seus artigos: 29, I, 30, II, parágrafo 1º, II e art. 36.
Como a empresa já solicitou a sua exclusão do Simples Nacional, com efeitos a partir de 01 de Janeiro de 2011, não há que se falar em exclusão de ofício.
Já a falta de comunicação à RFB, da incorrência em situação de vedação prevista no art. 17, inciso XII, da LC 123/06, sujeita a referida empresa à penalidade de multa, prevista em seu art. 36. Todavia, não cabe a esta Comissão de Licitação a realização das diligências solicitadas pelo requerente, sendo estas de competência do setor de fiscalização da RFB.
Diante do exposto, a providência a ser adotada por esta Comissão de Licitação será a comunicação ao Delegado Adjunto da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Fiscalização em São Paulo – DEFIS/SPO, para que este proceda a notificação da suposta situação de irregularidade verificada ao setor competente da RFB, a fim de que este realize as diligências necessárias e, se for o caso, determine a aplicação das penalidades cabíveis.
DA CONCUSÃO
Conheço dos recursos, por tempestivos, e considerando as alegações prestadas pelas recorrentes, nego provimento a estes e mantenho o posicionamento anteriormente firmado, no sentido de aceitar a proposta da empresa GRUPO ALTERNATIVO DE SERVIÇOS EMPRESARIAIS DE MÃO DE OBRA e habilitá-la, submetendo de pronto os autos à autoridade competente, para apreciação dos Recursos, conforme pedido formulado.
https://www.comprasnet.gov.br/pregao/fornec/Acompanhar_Recurso3.asp?prgCod=261382&ipgCod=7392340&Tipo=DP&seqSessao=1
DECISÃO DO PREGOEIRO:
DA ANÁLISE DAS RAZÕES DE RECURSO E DAS CONTRARRAZÕES
O subitem 11.8 do Edital DEFIS/SPO Nº 07/2010 dispõe que: “Serão desclassificadas as propostas com valores globais superiores ao limite estabelecido no item 11.3.1 ou com preços manifestamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrado sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, como também as propostas de empresas de locação de mão de obra que se utilizem indevidamente do regime tributário do Simples Nacional, em desacordo com o artigo 17, inciso XII da Lei Complementar nº 123/2006.”
Contudo, tal disposição não deve ser aplicada de forma absoluta, sem que haja a consideração da realidade de mercado verificada. Dessa forma, poderá ser aceita a proposta que cotar taxa de administração igual a zero ou negativa, quando o particular comprovar que, mesmo nessa situação, auferirá lucro em razão de outros fatores inerentes ao contrato a ser celebrado. Cita-se como exemplo o caso de o licitante não auferir lucro nesse contrato, especificamente, mas sim em uma série de outros contratos que possui. Desta feita, na conta final, o particular não terá prejuízo com a execução desse contrato.
Ademais, não havendo na ordem jurídica uma norma que imponha um lucro mínimo, quando da apresentação das propostas por parte dos licitantes, não é permitido à Administração Pública tal ingerência.
Inclusive, é isso que se observa a partir da leitura do § 3º, inciso III, do art. 29-A, da Instrução Normativa 02/2008.
A própria dicção da Lei tratou de não admitir que a Administração fixasse preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, como critério de aceitabilidade dos preços apresentados na proposta do licitante. Nesse sentido, forma-se o art. 40, inciso X, da Lei 8.666/93.
Nesse caso, o que o legislador quis foi regular a possibilidade de o licitante poder renunciar, na composição do seu preço global, o valor referente ao lucro. Importa dizer que não se trata de renúncia da remuneração global para o cumprimento do encargo, mas apenas do valor pertinente ao lucro pela exploração da atividade econômica.
O Tribunal de Contas da União, em seu Acórdão nº 325/2007, propugna entendimento semelhante.
A Lei 8.666 de 1993 dispõe, ainda, que o particular poderá renunciar à parcela ou à totalidade da remuneração referente aos materiais e instalações de sua propriedade, conforme art. 44, parágrafo 3º.
Ressalta-se, também, que mesmo que a proposta apresentada pelo licitante seja considerada, inicialmente, inexequível pela Administração, ainda assim deverá ser garantida a este, a possibilidade de comprovação da exequibilidade de seus preços. Tal entendimento está de acordo com a Súmula Nº 262 de 2010, do Tribunal de Contas da União.
Aqui vale lembrar a importância, para os administradores públicos, das orientações jurídicas exaradas pelo Tribunal de Contas da União, órgão de matriz constitucional e responsável pelo auxílio ao Congresso Nacional na fiscalização contábil, financeira e orçamentária da União, nos termos dos arts. 70 e 71 da Carta Magna.
Em relação à opção pelo Simples Nacional, o Tribunal de Contas da União já se manifestou no sentido de que a Administração não pode impedir a participação das empresas, sujeitas a tal regime, em procedimento licitatório, cujo objeto seja a contratação de serviços que incidam nas vedações previstas no Artigo 17, da Lei Complementar 123 de 2006. Na verdade, a orientação do egrégio Tribunal é que, caso a empresa vencedora do certame seja optante pelo referido sistema de tributação, ela deverá informar sua situação à Receita Federal do Brasil, sob pena de exclusão de ofício de tal sistema e pagamento de multa. Outrossim, esta empresa não poderá gozar, durante a licitação, de nenhum benefício tributário na condição de optante pelo Simples Nacional, em prestígio ao princípio da igualdade, devendo preencher sua Planilha de Custos e Formação de Preços conforme o Regime Tributário que irá adotar, caso seja contratada (Lucro Presumido ou Lucro Real). Tal entendimento corrobora o disposto no Acórdão 2.798 de 2010 do Tribunal de Contas da União.
26. Em nenhum momento a Lei Complementar nº 123 proíbe a participação de microempresas e de empresas de pequeno porte, optantes pelo Simples Nacional, em licitações públicas que tenham como objeto a contratação de serviços que incidam nas vedações previstas em seu art. 17.
27. Caso uma empresa, optante pelo Simples Nacional, tenha o interesse em passar a executar serviço que coincida com uma das vedações à utilização do Simples Nacional, o procedimento a ser adotado consiste na comunicação, obrigatória, à Receita Federal, até o último dia do mês subsequente àquele em que ocorrida a situação de vedação. Nesse caso, a exclusão terá efeito a partir do mês seguinte ao da ocorrência da situação impeditiva.
28. Tal disposição nos leva ao entendimento de que, num primeiro momento, a empresa inicia a execução do serviço tido como vedação ao recolhimento de impostos nos moldes do Simples Nacional, para, depois, realizar a comunicação à Receita Federal, sob pena de, não o fazendo, ter sua exclusão processada de ofício e ser condenada ao pagamento de multa.
36. Conclui-se, então, que, se a empresa FAROCLEAN elaborou sua proposta comercial sem utilizar os benefícios tributários do Simples Nacional, não há óbice em sua participação no Pregão Eletrônico nº 10000001/2010-CPL/AC nem em sua contratação pela ECT.
A comunicação à Receita Federal do Brasil (RFB), segundo o inciso II, parágrafo primeiro, artigo 30, da Lei Complementar 123 de 2006, deverá ocorrer até o último dia útil do mês subsequente àquele em que ocorrida a situação de vedação, sendo que a exclusão terá efeito a partir do mês seguinte ao da ocorrência da situação impeditiva.
De acordo com o atestado de capacidade técnica apresentado pela empresa GRUPO ALTERNATIVO DE SERVIÇOS EMPRESARIAIS DE MÃO DE OBRA LTDA, verifica-se que esta já prestava o serviço de cessão de mão de obra desde 09 de novembro de 2009. Portanto, o comunicado à RFB deveria ter sido feito até o último dia útil de dezembro de 2009, fato este que não se verificou. Porém, a conduta inadequada da empresa para com o fisco não pode ensejar a sua desclassificação do certame, e sim a sua exclusão do Simples Nacional e a aplicação de multa. É o que se depreende da leitura da LC 123 de 2006, em seus artigos: 29, I, 30, II, parágrafo 1º, II e art. 36.
Como a empresa já solicitou a sua exclusão do Simples Nacional, com efeitos a partir de 01 de Janeiro de 2011, não há que se falar em exclusão de ofício.
Já a falta de comunicação à RFB, da incorrência em situação de vedação prevista no art. 17, inciso XII, da LC 123/06, sujeita a referida empresa à penalidade de multa, prevista em seu art. 36. Todavia, não cabe a esta Comissão de Licitação a realização das diligências solicitadas pelo requerente, sendo estas de competência do setor de fiscalização da RFB.
Diante do exposto, a providência a ser adotada por esta Comissão de Licitação será a comunicação ao Delegado Adjunto da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Fiscalização em São Paulo – DEFIS/SPO, para que este proceda a notificação da suposta situação de irregularidade verificada ao setor competente da RFB, a fim de que este realize as diligências necessárias e, se for o caso, determine a aplicação das penalidades cabíveis.
DA CONCUSÃO
Conheço dos recursos, por tempestivos, e considerando as alegações prestadas pelas recorrentes, nego provimento a estes e mantenho o posicionamento anteriormente firmado, no sentido de aceitar a proposta da empresa GRUPO ALTERNATIVO DE SERVIÇOS EMPRESARIAIS DE MÃO DE OBRA e habilitá-la, submetendo de pronto os autos à autoridade competente, para apreciação dos Recursos, conforme pedido formulado.
Nenhum comentário:
Postar um comentário