Identificação
Acórdão 32/2010 - Plenário
Número Interno do Documento
AC-0032-01/10-P
Grupo/Classe/Colegiado
GRUPO I / CLASSE VII / Plenário
Processo
024.369/2008-1
Natureza
Representação
Entidade
Órgão/Entidade: Telecomunicações Brasileiras S.a. - MC (EM LIQUIDAÇÃO)
Interessados
Interessados/Responsáveis:
3.1. Interessado: Jorge da Motta e Silva (033.261.877-34).
3.2. Responsável: Telecomunicações Brasileiras S.a.- Mc (em Liquidação) (00.336.701/0001-04)
Sumário
REPRESENTAÇÃO. CONCORRÊNCIA Nº 01/2009. IRREGULARIDADES. DETERMINAÇÕES
Assunto
Representação
Ministro Relator
Raimundo Carreiro
Representante do Ministério Público
não atuou
Unidade Técnica
1ª Secretaria de Controle Externo (SECEX-1)
Advogado Constituído nos Autos
não há
Relatório do Ministro Relator
Trata-se, originalmente, de documentação recebida da empresa Telecomunicações Brasileiras S. A - Telebrás, que foi recebida como Representação em Decisão monocrática proferida por este Relator em 05/09/2008, às fls. 11/12, Volume Principal dos autos, oportunidade em que foi concedida Medida Cautelar, tendo em vista o Acórdão nº 72/2008, no âmbito do TC 014.826/2006-1.
2. Nesta etapa processual, aprecia-se o mérito desta Representação, cuja instrução, da lavra da 1ª. Secretaria de Controle Externo, às fls. 44/51, do Volume Principal, transcrevo a seguir, com fundamento no art. 1º, § 3º, inciso I, da Lei nº 8.443/1992, in verbis:
"Tratam os autos de documentação encaminhada pela Telebrás (fls. 1/3, Principal), acolhida como representação pelo Ilmo Sr. Ministro-Relator Raimundo Carreiro, por intermédio da qual foi solicitada excepcionalidade quanto ao cumprimento do item 6.2.3 do Acórdão nº 72/2008, 2ª Câmara - que determinou àquela empresa abster-se de prorrogar o Contrato nº 2600/029/2004-TB, bem como realizar licitação para a contratação dos serviços objeto daquele contrato.
Requereu aquela empresa prorrogação do prazo para o cumprimento da determinação, de forma que fosse autorizada a celebração do quarto aditivo ao mencionado contrato, por um período de 12 meses, durante o qual seriam adotadas as providências com vistas à licitação determinada.
Mediante decisão de 05/09/08 (fl. 11/12, Principal), foi autorizada a prorrogação requerida pela Telebrás. Ademais, o Sr. Relator determinou que esta 1.ª SECEX monitorasse "o conjunto dessa decisão". Até então a Telebrás só havia informado sobre a celebração do 4.º TA, mediante a CT.1000/082/2008 (fls. 16/19, Principal), de 24/09/08. Por isso, foi efetuada diligência (fl. 20, Principal) àquela empresa para que informasse as providências porventura já adotadas com vistas ao cumprimento do item 6.2.3 do Acórdão n.º 72/2008, 2.ª Câmara, em face da prorrogação autorizada. Em resposta, a Telebrás, por meio da CT.1000/086/2008, de 15/10/2008, informou que o edital já teria sido elaborado. Todavia, o aviso da licitação só seria lançado em maio/2009, uma vez que o 4º TA ao Contrato nº 2600/029/2004-TB, cuja prorrogação foi autorizada, se encerraria apenas em 05/09/2009.
Por isso, foi proposto o sobrestamento destes autos, até maio/2009, visto que não era possível tomar nenhuma providência a respeito enquanto não se lançasse o edital. A autorização foi concedida pelo Exmo. Relator em Despacho de 19/11/08 (fls. 28/29, Principal).
Em 12/05/09, tendo em vista que até essa data não se havia recebido qualquer manifestação da Telebrás acerca dos procedimentos empreendidos com vistas à realização da nova licitação e a proximidade do encerramento do prazo de vigência do Contrato n. 2600/029/2004-TB, o qual foi extraordinariamente prorrogado por decisão do Exmo. Sr. Ministro Relator, foi proposto o levantamento do sobrestamento com o intuito de se realizar diligência àquela empresa para que informasse as providências até então tomadas com vistas a dar cumprimento ao item 6.2.3 do Acórdão n. 72/2008 - 2.ª Câmara.
Em atendimento à diligência (fl. 32, Principal), a Telebrás encaminhou a documentação listada a seguir:
cópia da Convenção Coletiva de Trabalho 2009/2010 celebrada pelo Sindicato dos Empregados em Empresas de Asseio e Conservação de Brasília e o Sindicato das Empresas de Asseio, Conservação, Trabalho Temporário e Serviços Terceirizáveis do DF (fls. 03/23, Anexo 1);
cópia do edital da Concorrência nº 01/2009 - Telebrás, que objetiva a contratação de empresa especializada na prestação de serviços administrativos de gerência, suporte técnico e de apoio operacional, em observância ao perfil dos cargos definidos no item 2 do Termo de Referência (fls. 24/38, Anexo 1);
Termo de Referência, o qual define as seguintes funções ou área de atuação dos cargos a serem preenchidos (fls. 39/46, Anexo 1):
- auxiliar operacional: auxiliar na execução de atividades de suporte nas áreas de documentação, recepção, copa, mecanografia e nos serviços gerais de manutenção e limpeza do ambiente do trabalho. Para tanto, exige-se formação de 1º grau (nível básico) completo ou tempo de experiência superior a três anos;
- assistente operacional: executar atividades de suporte técnico-administrativo nas áreas de documentação jurídica, financeira, relações com o mercado, contabilidade, recursos humanos, administração e secretariar os gabinetes da diretoria. Para tanto, exige-se formação de 2º grau (nível médio) completo ou tempo de experiência superior a 5 anos;
- analista técnico especializado: analisar e desenvolver atividades de suporte técnico que requeiram capacidade de elaboração e supervisão de trabalhos. Para tanto, exige-se formação de 3º grau (nível superior) completo, com registro nos órgãos de classe ou tempo de experiência superior a dez anos;
- gerente de atividades: gerenciar e orientar as atividades dos órgãos que compõem a estrutura organizacional da Telebrás, tais como: Departamento Jurídico, Departamento Financeiro e de Relações com o Mercado, Departamento de Controle, Departamento de Recursos Humanos e Departamento de Administração. Para tanto, exige-se 3º grau (nível superior) completo, com registro nos órgãos de classe ou tempo de experiência superior a 15 anos.
minuta de contrato (fls. 47/53, Anexo 1).
Após uma análise célere dos documentos acostados aos autos (fls. 33/35, Principal), a Diretora julgou conveniente diligenciar a Telebrás para que informasse:
Os motivos que ensejam a opção da empresa pela terceirização das atribuições pertinentes aos cargos de "Analista Técnico Especializado" e de "Gerente de Atividades", frente à possibilidade de revogar a cessão dos empregados do quadro próprio da empresa, demonstrando, claramente, os empecilhos legais para tal providência;
Para todos os empregados cedidos: os cargos por eles ocupados originalmente na Telebrás e o perfil (formação) profissional de cada um, discriminando nome e matrícula de cada empregado;
Para os terceirizados atualmente em exercício na Telebrás: a relação nominal dos contratados, os cargos por eles ocupados, as atribuições desempenhadas na empresa, a formação profissional e a remuneração percebida por cada um (incluindo salário mensal e benefícios).
Por meio de Despacho de 22/05/2009 (fl. 36, Principal), o Secretário da 1.ª SECEX autorizou a diligência à Telebrás para que fossem prestados os seguintes esclarecimentos:
os fundamentos legais para a exigência, fixada no item 6.2.5 do Edital de Concorrência nº 1/2009, de observância do contido na cláusula 54ª da Convenção Coletiva de Trabalho - CCT 2009/2010, registrada no MTE sob o nº DF000106/2009, haja vista o fato de que os serviços objeto do certame (particularmente os serviços de natureza jurídica, contábil, financeira e administrativa) não são desempenhados pelas categorias profissionais representadas pelo sindicato laboral signatário da Convenção (Sindicato dos Empregados em Empresas de Asseio e Conservação de Brasília);
as razões para a opção da empresa pela terceirização das atribuições pertinentes aos cargos de "Analista Técnico Especializado" e de "Gerente de Atividades", uma vez que possui em seu quadro próprio de pessoal diversos servidores qualificados cedidos a outras entidades e repartições públicas, devendo ser apresentado, ainda quanto a esse quesito, os empecilhos de ordem legal ou regulamentar, se houver, para a revogação dessas cessões;
relação nominal de todos os empregados da empresa que se encontram atualmente cedidos, contendo a indicação dos cargos por eles ocupados e sua formação profissional;
relação nominal de todos os empregados terceirizados que atualmente prestam serviços à Telebrás, com a indicação discriminada dos cargos por eles ocupados, as atribuições desempenhadas na empresa, a formação profissional e a remuneração percebida por cada um (incluindo salário mensal e benefícios).
Por meio da CT.1000/064/2009 (fls. 54/56, Anexo 1), de 30/06/09, a Telebrás respondeu os itens questionados, os quais serão analisados a seguir.
DA ANÁLISE DAS RESPOSTAS AOS QUESTIONAMENTOS
Item "a" do Despacho
Aduzem que após reunião realizada na SECEX, no dia 21/05/09, sobre a minuta do Edital e dos anexos da Concorrência n. 01/2009 - TB, a Comissão Especial de Licitação constituída decidiu pela não-vinculação, em seus termos originais, da Convenção Coletiva de Trabalho 2009/2010 assinada entre o Sindicato dos Empregados em Empresas de Asseio e Conservação de Brasília e o Sindicato das Empresas de Asseio, Conservação, Trabalho Temporário e Serviços Terceirizáveis do DF, tendo sida a redação da minuta alterada posteriormente.
Explicam que, apesar de os serviços objeto do certame não coincidirem integralmente com as atividades e funções desempenhadas pelos atuais empregados terceirizados, pertencentes às categorias representadas pelo sindicato laboral, correspondem exatamente ao que consta do atual Contrato, celebrado em setembro de 2004, em relação ao qual não houve qualquer tipo de questionamento ou impugnação.
Citam a Cláusula Qüinquagésima Quarta da mencionada CCT-2009/2010, que reza que as empresas sucedâneas terão que manter os empregos e contratar todos os empregados que eram contratados pela antecessora, sem descontinuidade quanto ao pagamento dos salários e a prestação dos serviços.
Explicam que o contrato de serviços terceirizados que a TELEBRÁS mantém com a empresa Federal Serviços Gerais Ltda. consigna cláusulas que estabelecem os salários dos contratados que exercem funções nas áreas administrativa, financeira e contábil, exatamente como previsto no futuro contrato a ser estabelecido com o vencedor da Concorrência n. 01/2009 e no Anexo 1- Termo de Referência, preservando-se o Princípio da Anterioridade.
Análise do item "a"
Entende-se pela resposta à diligência que a intenção da Telebrás com a CCT-2009/2010 foi de utilizá-la como meio para justificar a permanência dos mesmos empregados terceirizados com os mesmos salários na empresa.
Entretanto, a realização de um certame licitatório com a intenção de manutenção dos trabalhadores anteriores se configura como prática que fere os Princípios da Competitividade e da Impessoalidade no processo licitatório.
É fato que a melhor alternativa vislumbrada pela administração da Telebrás seria a manutenção dos trabalhadores que já vêm desenvolvendo trabalhos para a empresa por anos. Mas não se pode arquitetar um procedimento licitatório com o intuito de dar roupagem de legalidade à vontade da empresa de continuar com os mesmos funcionários. A licitação é o meio eficaz de se obter o melhor preço por trabalhadores de mesmo nível dos anteriores, mas não necessariamente pelos mesmos de antes.
Ademais, a referida CCT - 2009/2010 não pode ser aplicada a todos as especialidades de trabalhador pretendidas com o certame licitatório. Como analisado pela Diretora, os cargos de "analista técnico especializado" e "gerente de atividades" demandam nível de especialização inconsistente com as especialidades elencadas de forma exemplificativa na CCT - 2009/2010 (fl. 34, Principal).
Percebemos que na nova minuta do edital, não há indicações de aplicação incondicional da CCT - 2009/2010 para todas as especialidades. Ao contrário, a cláusula 6.2.5 reza que a empresa contratada deve observar as "...cláusulas de acordos ou convenções coletivas firmadas com sindicato(s) no Distrito Federal..." de acordo com a formação de cada trabalhador contratado.
Após uma análise da relação dos terceirizados na Telebrás, percebe-se que há empregados das seguintes formações superiores: Direito, Ciências Contábeis, Administração e Análise de Sistemas. Logo, as licitantes deverão observar as Convenções de Trabalho assinadas pelos sindicatos destes profissionais.
Como exemplo, às fls. 121/127, Anexo 1, encontra-se a Convenção Coletiva de Trabalho - 2008/2009 firmado entre o Sindicato das Empresas de Serviços Contábeis e das Empresas de Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas do Distrito Federal - SESCON-DF e o Sindicato dos Contabilistas de Brasília - SINDICONTA-DF, onde se encontram os pisos salariais de Contador e Técnico em Contabilidade.
Item "b" do Despacho
Explica que não é uma escolha da Telebrás. Alega que os empregados terceirizados que hoje prestam serviços essenciais à Empresa são oriundos da, então, holding do setor de telecomunicações do País, demitidos após a privatização, e que as diretorias anteriores e a atual foram obrigadas, em razão da continuidade de suas atividades, a manter as mesmas pessoas que, por mais de 30 anos, serviram nos mesmos postos de trabalho garantindo a memória e a qualidade de serviços prestados. Portanto, tais contratações são decorrência da imprescindibilidade desses empregados.
Quanto aos empregados cedidos a órgãos e entidades da Administração Pública, explica que a grande maioria dos empregados cedidos foi transferida das chamadas "teles" para a Telebrás, exclusivamente para impulsionar, em seus primórdios, os trabalhos da ANATEL, que foi criada sem nenhum planejamento de recursos humanos.
Aduz que não há empecilho legal para revogar essas cessões, mas existem óbices de natureza política e social, pois acarretará prejuízo às atividades da ANATEL, além da perda remuneratória que os cedidos irão sofrer caso retornem, visto que possuem funções gratificadas onde hoje trabalham.
Registra que o retorno de alguns empregados já foi tentado em várias oportunidades, sem que se obtivesse resultado positivo, exceto na área de informática, em que todos pertencem ao Quadro de Empresa.
Por último, em complemento às justificativas apresentadas para este item, enviou a CT.2000/023/2009, de 14/07/09 (fl. 43, Principal), a qual informa que o § 2º do art. 27 da Lei n.º 10.871, de 20/05/04, seria o embasamento legal que impediria a revogação das aludidas cessões. Resumiremos as respostas encaminhadas a seguir e posteriormente faremos uma análise dos apontamentos encontrados.
Análise do item "b"
De acordo com a relação de trabalhadores terceirizados encaminhada (fls. 62/63, Anexo 1), percebe-se que há 11 empregados com formação superior trabalhando atualmente na Telebrás. Além disso, o objeto do edital prevê a contratação de 15 empregados com o mesmo nível de formação (fl. 81, Anexo 1).
Diante destas constatações e de que há 225 empregados cedidos, a revogação de 15 cessões representaria menos de 7% do universo dos que trabalham fora da Telebrás, o que provavelmente não causaria rupturas na continuidade dos trabalhos desenvolvidos na ANATEL, ou em qualquer outro órgão ou entidade em que trabalhe um funcionário da Telebrás.
Além disso, o custo da contratação de terceirizados é muito maior que o custo do funcionário próprio, pois a licitante que vencer o certame imputará no preço uma série de adicionais que a Telebrás provavelmente não incorreria, caso utilizasse seu funcionário.
Quanto à preocupação da empresa com a perda remuneratória a ser sofrida dos que eventualmente retornarem, entendemos que esta deve revogar a cessão quando for necessário, a critério de sua administração, visto que, a rigor, a cessão se dá no interesse dos órgãos (cedente e cessionário) e não do particular.
Ademais, observa-se da relação dos empregados cedidos à ANATEL (fls. 57/60, Anexo 1) que, embora a grande maioria seja ocupante de cargo comissionado, existem servidores, dentre os quais advogados, engenheiros, administradores e analistas de sistemas que não ocupam função comissionada, e que poderiam exercer atribuições de "analista técnico especializado" e de "gerente de atividades".
Da mesma forma, na relação dos empregados cedidos a outros órgãos, que não a ANATEL, existem empregados que ocupam funções administrativas, semelhantes às exercidas pelos terceirizados das funções de "auxiliar operacional" e "assistente operacional" (fl. 61, Anexo 1).
Quanto à CT.2000/023/2009, de 14/07/09 (fl. 43, principal), a qual informa que o § 2º do art. 27 da Lei nº 10.871, de 20/05/04, seria o embasamento legal que impediria a revogação das aludidas cessões, por iniciativa unilateral da Telebrás, não concordamos com este posicionamento.
De acordo com o art. 27 da referida Lei, as entidades constantes do seu Anexo I (ANATEL, ANEEL, ANP, ANTT, etc.), na data de publicação desse diploma, somente poderiam requisitar servidores e empregados de órgãos e entidades integrantes da Administração Pública para o exercício de cargos comissionados, observado o disposto no art. 33 desta Lei, ou seja, a ANATEL poderia requisitar empregados da Telebrás por esta ser uma entidade.
Já o § 2º, mencionado pela Telebrás, reza que "...os empregados das entidades integrantes da Administração Pública que na data da publicação da Lei estejam requisitados pelas Agências Reguladoras permanecerão nesta condição, inclusive no exercício de funções comissionadas e cargos comissionados técnicos, salvo devolução do empregado à entidade de origem, ou por motivo de rescisão ou extinção do contrato de trabalho...", ou seja, o próprio dispositivo permite o retorno dos empregados àquela empresa, independentemente se o pleito partiu do órgão cedente ou do cessionário porque a redação não faz tal distinção, e não o contrário como foi alegado.
Ademais, seria um paradoxo um órgão ou entidade pública possuir servidores/empregados cedidos a outros órgãos e empreender contratação para repor sua forma de trabalho.
Portanto, não vemos óbice legal a que tais empregados tenham sua cessão revogada, para que retornem à Telebrás para o desempenho das funções atualmente exercidas pelos terceirizados.
Item "c" e "d" do Despacho
Em atendimento aos itens supracitados, foram anexados os seguintes documentos (fls. 57/96, Anexo 1):
Relação nominal dos empregados cedidos (fls. 57/61, Anexo 1)
Relação nominal dos empregados terceirizados (fls. 62/63, Anexo 1)
Minuta do edital da Concorrência n. 01/2009 e Anexos I, II e III (fls. 64/95, Anexo 1)
Cópia de publicação no DOU da Portaria n. 196, de 20/08/98 (fl. 96, Anexo 1)
Da Análise do Edital
Primeiramente, deve-se ressaltar que a diligência foi atendida de forma incompleta, visto que foi encaminhada apenas cópia do edital e dos Anexos I, II e III, faltando aos autos os Anexos IV ao X. Entretanto, a ausência foi suprida com a obtenção por esta 1.ª SECEX da parte faltante através do sítio da Telebrás (fls. 97/120, Anexo 1).
Após uma análise minuciosa da minuta do edital, foi encontrada uma série de itens em desacordo com a Instrução Normativa n. 02/2008, normativo que disciplina a contratação de serviços continuados ou não por órgãos ou entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais - SISG. Estes itens serão listados a seguir:
Infração ao art. 26 da IN n.º 02/2008, que define:
"Art. 26. A licitação do tipo "menor preço" para a contratação de serviços considerados comuns deverá ser realizada na modalidade Pregão, conforme dispõe o Decreto nº 5.450, de 2005, preferencialmente na forma eletrônica." (grifo nosso)
O art. 26 reitera o disposto no art. 3.º do Dec. n.º 3.555/2000, onde:
"Art. 3º Os contratos celebrados pela União, para a aquisição de bens e serviços comuns, serão precedidos, prioritariamente, de licitação pública na modalidade de pregão, que se destina a garantir, por meio de disputa justa entre os interessados, a compra mais econômica, segura e eficiente." (grifo nosso)
O item 2.3.1.1 do edital, onde se define a função ou área de atuação do "Auxiliar de Operação", consigna que este é responsável por:
"2.3.1.1 Auxiliar na execução de atividades de suporte nas áreas de documentação (1), recepção (2), copa (3), mecanografia (4) e nos serviços de manutenção e limpeza do ambiente do trabalho (5)." (grifos nossos)
O Decreto n.º 3.555/2000, no Anexo II, define quais são os bens e serviços comuns, que devem ser licitados na modalidade Pregão, entre eles:
"Serviços de Apoio Administrativo
5. Serviços de Atividades Auxiliares
5.1. Ascensorista
5.2. Auxiliar de escritório
5.3. Copeiro
5.4. Garçom
5.5. Jardineiro
5.6. Mensageiro
5.7. Motorista
5.8. Secretária
5.9. Telefonista
...
7. Serviços de Copeiragem
...
13. Serviços Gráficos
...
17. Serviços de Limpeza e Conservação
...
19. Serviços de Manutenção de Bens Imóveis
20. Serviços de Manutenção de Bens Móveis
...
23. Serviços de Reprografia".
Ou seja, as áreas de atuação do "Auxiliar Operacional" acordam com as definições citadas do Anexo II do Dec. n. 3.555/2000 e, por isso, os tipos profissionais demandados sob esse título deveriam ser obrigatoriamente licitados na modalidade Pregão, o que atualmente não está sendo cumprido pelo edital.
Ademais, a rubrica "Assistente Operacional" também deveria ser licitada da mesma forma, eis que as responsabilidades de "Executar atividades de suporte técnico-administrativo nas áreas de documentação, jurídica, financeira, relações com o mercado, contabilidade, recursos humanos, administração e secretariar os gabinetes da Diretoria" (grifo nosso) se encaixam no item "Serviços de Apoio Administrativo" e "Serviços de Atividades Auxiliares" do decreto supracitado.
Infração ao art. 9º da IN n.º 02/2008, que assevera:
"Art. 9º É vedada a contratação de atividades que:
I - sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, assim definidas no seu plano de cargos e salários, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal;
II - constituam a missão institucional do órgão ou entidade; e..."
A IN n. 02/2008 proíbe a contratação para categorias funcionais abrangidas pelo Plano de Cargos e Salários da Telebrás. Entretanto, como pode ser visto no organograma disponibilizado no sítio da Telebrás juntado à fl. 128, Anexo 1, em confronto com a relação dos terceirizados, às fls. 62/63, Anexo 1, os responsáveis de três dos quatro departamentos existentes na empresa atualmente são ocupados por terceirizados, ou seja, os cargos de Chefia dos Departamentos Jurídico, Controle/Financeiro e Relações de Mercado, e Recursos Humanos e Administração, os quais são abrangidos pelo Plano de Classificação de Cargos e Salários - PCCS, não são ocupados por funcionários efetivos da Telebrás.
A ocupação de cargos de chefia por terceirizados infringe o art. 9.º da IN n. 02/2008 e expõe uma fragilidade da empresa, a qual não tem como responsabilizá-los por erros ou omissões no exercício das respectivas chefias.
Infrações ao inc. III do art. 20 da IN n.º 02/2008, que reza:
"É vedado à administração fixar nos instrumentos convocatórios:
III - os benefícios, ou seus valores, a serem concedidos pela contratada aos seus empregados."
Não obstante tal vedação, o item 15.12 do edital (fls. 77, Anexo 1) estabelece que a licitante "...fica obrigada a efetuar o pagamento dos salários e encargos sociais, manter adimplente o Plano de Saúde dos empregados, assim como fornecer os vales-alimentação, refeição e vales-transporte aos seus empregados em atividade nas dependências da Telebrás."
Nesse mesmo sentido, dispõe o Termo de Referência, que constitui o Anexo I do edital (fls. 81/82, Anexo 2):
O item 5.2 determina quanto vai ser o valor diário de vale-transporte a ser pago pela contratada por funcionário terceirizado (R$ 10,00)
O item 5.3 determina como vai ser calculado o auxílio alimentação (variação máxima positiva de 6% em relação ao atualmente vigente).
O itens 5.4, 5.4.1 e 5.4.2 determinam que a licitante deverá contratar Plano de Saúde básico de abrangência nacional.
O item 5.6 determina que Seguro de Vida em grupo deverá ser contratado pela licitante e qual o percentual de compartilhamento dos custos advindos.
Resta evidenciado, portanto, que o edital da Concorrência n.º 01/2009 está em desconformidade com o normativo que rege a matéria.
PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
Considerando as irregularidades identificadas no edital de Concorrência n.º 01/2009, bem assim a ausência de empecilhos de ordem legal ou regulamentar para a revogação da cessão dos servidores da Telebrás a diversos órgãos do Governo Federal, e com base no disposto no inc. III do art. 12 da Lei 8.443/92, inc. VII do art. 237, encaminhamos os autos para consideração superior, propondo que seja determinado à Telebrás que:
promova a revogação da concorrência n. 01/2009-TB, tendo em vista que, afora as irregularidades observadas quanto ao cumprimento da IN n.º 02/2008, as atribuições previstas no Termo de Referência em anexo ao edital do certame podem ser exercidas por empregados do quadro próprio de empresas atualmente cedidos a diversos órgãos do Governo Federal;
efetue a revogação da cessão dos funcionários que se fazem necessários ao exercício das atribuições que estão, atualmente, sendo exercidas por terceirizados, no âmbito do contrato n.º 2600/029/2004-TB, cujo encerramento deverá ocorrer, impreterivelmente, até 05/09/09, conforme Decisão Cautelar, 05/09/08, Exmo. Sr. Ministro Relator Raimundo Carreiro;
Caso não sejam totalmente atendidas as necessidades pertinentes às funções de "auxiliar operacional" e "assistente operacional", passíveis de terceirização, proceda à nova licitação, observando, para todos os efeitos, o prazo especificado no item anterior e, ainda, as seguintes diretrizes:
- quando da elaboração do edital, observe o disposto no art. 26 da Instrução Normativa n.º 02, de 30/04/2008 c/c o art. 3.º do Decreto n.º 3.555/2000,
- observe o disposto no inc. III do art. 20 da Instrução Normativa n.º 02, de 30/04/2008, abstendo-se de definir benefícios dos terceirizados em editais licitatórios."
É o Relatório
Voto do Ministro Relator
Conforme descrito no Relatório precedente, este processo, recebido como Representação, tem por finalidade certificar o cumprimento do subitem 6.2.3 do Acórdão nº 72/2008 - 2ª Câmara, o qual determinou à Telebrás que se abstivesse de prorrogar o Contrato nº 2600/029/2004-TB, bem assim realizar licitação para a contratação dos serviços objeto daquele contrato.
2. Tal objeto visa à contratação de mão-de-obra para a prestação de serviços administrativos, de gerência, suporte técnico e de apoio operacional, tema que foi objeto de providências pela Telebrás no sentido de realizar Concorrência (nº 001/2008 - Processo nº 007/2008) e atender à determinação do aludido Acórdão.
3. Em 05/09/2008, às fls. 11/12, Vol. Principal, foi autorizada a prorrogação, pelo prazo de 12 (doze) meses, requerida pela Telebrás, para cumprimento do subitem 6.2.3 do Acórdão nº 72/2008, no âmbito do TC 014.826/2006-1, no que tange ao Contrato nº 2600/029/2004-TB.
4. Após a realização de diligência pela 1ª. Secex, com o intuito de colher informações junto à Telebrás sobre as ações tomadas com vistas ao cumprimento do já aludido subitem do Acórdão 72/2008-2ª Câmara, uma vez que, até 12/05/2009, esta Corte não havia recebido qualquer manifestação daquela empresa estatal acerca das providências empreendidas para regularizar a situação, foram realizadas as análises já transcritas no Relatório supra, que apontam para desconformidade da Concorrência nº 01/2009 com o normativo que rege a matéria.
5. De fato, irregularidades foram constatadas e, nesse sentido, cumpre destacar alguns pontos que estão em desacordo com a IN nº 02/2008, norma que disciplina a contratação de serviços continuados ou não, por órgãos ou entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais - SISG, a saber:
a) infração ao art. 26 da IN n.º 02/2008, que dispõe ser a modalidade Pregão a adequada para a contratação de serviços considerados comuns, consoante dispõe o Decreto nº 5.450, de 2005, preferencialmente na forma eletrônica;
b) o art. 26 reitera o disposto no art. 3.º do Decreto n.º 3.555/2000, onde assevera que a modalidade de pregão é a mais adequada para a aquisição de bens e serviços comuns, a qual se destina a garantir, por meio de disputa justa entre os interessados, a compra mais econômica, segura e eficiente;
c) o item 2.3.1.1 do Edital, onde se define a função ou área de atuação do "Auxiliar de Operação", consigna que este é responsável por "auxiliar na execução de atividades de suporte nas áreas de documentação (1), recepção (2), copa (3), mecanografia (4) e nos serviços de manutenção e limpeza do ambiente do trabalho (5), serviços que deveriam ser obrigatoriamente licitados na modalidade Pregão;
d) a rubrica "Assistente Operacional" também deveria ser licitada da mesma forma, vez que se encaixam no item "Serviços de Apoio Administrativo" e "Serviços de Atividades Auxiliares" do Decreto supracitado;
e) infração ao art. 9º da IN n.º 02/2008, que assevera ser proibida a contratação para categorias funcionais abrangidas pelo Plano de Cargos e Salários da Entidade contratante;
f) Infrações ao inc. III do art. 20 da IN n.º 02/2008, que dispõe ser vedado à Administração fixar, nos atos convocatórios, os benefícios, ou seus valores, a serem concedidos pela contratada aos seus empregados.
Destarte, concordo com as proposições exaradas na instrução de fls. 44/51, Vol. Principal, as quais adoto como minhas razões para decidir, fazendo apenas uma ressalva no que concerne à data para a revogação das cessões de funcionários que se fizerem necessários ao exercício das atribuições atualmente exercidas por terceirizados, uma vez que o prazo anteriormente proposto não é mais cabível, devendo ser prorrogada até 31/12/2010 a data para tal revogação.
Nesse sentido, Voto por que seja adotado o Acórdão que submeto à elevada apreciação deste Colegiado.
TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 20 de janeiro de 2010.
RAIMUNDO CARREIRO
Relator
Dados de Alteração
AC-0050-02/10-P
Os Ministros do Tribunal de Contas da União, com fundamento no art. 143, inciso V, alínea "d", do Regimento Interno/TCU, c/c o enunciado nº 145 da Súmula da Jurisprudência predominante do Tribunal de Contas da União, ACORDAM, por unanimidade, em retificar, por inexatidão material o Acórdão 32/2010 - TCU- Plenário, prolatado na Sessão de 20/01/2010, Ata nº 1/2010, Plenário, relativamente ao subitem 9.2.2, para que:
onde se lê: "9.2.2. efetue o retorno dos funcionários cedidos, exceto aqueles cuja requisição seja imprescindível, que se fizerem necessários ao exercício das atribuições são atualmente exercidas por terceirizados, no âmbito do contrato n.º 2600/029/2004-TB, cujo encerramento deverá ocorrer, impreterivelmente, até 31/12/2010;"
leia-se: "9.2.2. efetue o retorno dos funcionários cedidos que se fizerem necessários ao exercício das atribuições atualmente exercidas por terceirizados, no âmbito do contrato n.º 2600/029/2004-TB, cujo encerramento deverá ocorrer, impreterivelmente, até 31/12/2010, exceto daqueles cuja requisição, por força de Lei, sejam irrecusáveis;"
Acórdão
VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de Representação, tendo em vista a possível prática de irregularidades no âmbito do Edital de Concorrência n.º 01/2009 a cargo da Telebrás, bem assim ante a necessidade de atendimento ao que dispõe o subitem do item 6.2.3 do Acórdão nº 72/2008, 2ª Câmara
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. conhecer da presente Representação, com fundamento no art. 237, inciso VII, do Regimento Interno desta Corte;
9.2. determinar à Telebrás que:
9.2.1 promova a anulação da concorrência n. 01/2009-TB, tendo em vista que, afora as irregularidades observadas quanto ao cumprimento da IN n.º 02/2008, as atribuições previstas no Termo de Referência em anexo ao Edital de Concorrência n.º 01/2009 podem ser exercidas por empregados do quadro próprio de empresas atualmente cedidos a diversos órgãos do Governo Federal;
9.2.2 efetue o retorno dos funcionários cedidos, exceto aqueles cuja requisição seja imprescindível, que se fizerem necessários ao exercício das atribuições são atualmente exercidas por terceirizados, no âmbito do contrato n.º 2600/029/2004-TB, cujo encerramento deverá ocorrer, impreterivelmente, até 31/12/2010;
9.2.3 caso não sejam totalmente atendidas as necessidades pertinentes às funções de "Auxiliar Operacional" e "Assistente Operacional", passíveis de terceirização, realize nova licitação, observando, para todos os efeitos, o prazo especificado no item anterior e, ainda, as seguintes diretrizes:
9.2.3.1. quando da elaboração do edital, observe o disposto no art. 26 da Instrução Normativa n.º 02, de 30/04/2008 c/c o art. 3.º do Decreto n.º 3.555/2000;
9.2.3.2. observe o disposto no inc. III do art. 20 da Instrução Normativa n.º 02, de 30/04/2008, abstendo-se de definir benefícios dos terceirizados em editais licitatórios.
9.3. arquivar os presentes autos
Quorum
13.1. Ministros presentes: Ubiratan Aguiar (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro (Relator), José Jorge e José Múcio Monteiro.
13.2. Auditor convocado: Marcos Bemquerer Costa.
13.3. Auditores presentes: André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira
Publicação
Ata 01/2010 - Plenário
Sessão 20/01/2010
Aprovação 21/01/2010
Dou 22/01/2010
Referências (HTML)
Documento(s):024-369-2008-1-MIN-RC.rtf
Acórdão 32/2010 - Plenário
Número Interno do Documento
AC-0032-01/10-P
Grupo/Classe/Colegiado
GRUPO I / CLASSE VII / Plenário
Processo
024.369/2008-1
Natureza
Representação
Entidade
Órgão/Entidade: Telecomunicações Brasileiras S.a. - MC (EM LIQUIDAÇÃO)
Interessados
Interessados/Responsáveis:
3.1. Interessado: Jorge da Motta e Silva (033.261.877-34).
3.2. Responsável: Telecomunicações Brasileiras S.a.- Mc (em Liquidação) (00.336.701/0001-04)
Sumário
REPRESENTAÇÃO. CONCORRÊNCIA Nº 01/2009. IRREGULARIDADES. DETERMINAÇÕES
Assunto
Representação
Ministro Relator
Raimundo Carreiro
Representante do Ministério Público
não atuou
Unidade Técnica
1ª Secretaria de Controle Externo (SECEX-1)
Advogado Constituído nos Autos
não há
Relatório do Ministro Relator
Trata-se, originalmente, de documentação recebida da empresa Telecomunicações Brasileiras S. A - Telebrás, que foi recebida como Representação em Decisão monocrática proferida por este Relator em 05/09/2008, às fls. 11/12, Volume Principal dos autos, oportunidade em que foi concedida Medida Cautelar, tendo em vista o Acórdão nº 72/2008, no âmbito do TC 014.826/2006-1.
2. Nesta etapa processual, aprecia-se o mérito desta Representação, cuja instrução, da lavra da 1ª. Secretaria de Controle Externo, às fls. 44/51, do Volume Principal, transcrevo a seguir, com fundamento no art. 1º, § 3º, inciso I, da Lei nº 8.443/1992, in verbis:
"Tratam os autos de documentação encaminhada pela Telebrás (fls. 1/3, Principal), acolhida como representação pelo Ilmo Sr. Ministro-Relator Raimundo Carreiro, por intermédio da qual foi solicitada excepcionalidade quanto ao cumprimento do item 6.2.3 do Acórdão nº 72/2008, 2ª Câmara - que determinou àquela empresa abster-se de prorrogar o Contrato nº 2600/029/2004-TB, bem como realizar licitação para a contratação dos serviços objeto daquele contrato.
Requereu aquela empresa prorrogação do prazo para o cumprimento da determinação, de forma que fosse autorizada a celebração do quarto aditivo ao mencionado contrato, por um período de 12 meses, durante o qual seriam adotadas as providências com vistas à licitação determinada.
Mediante decisão de 05/09/08 (fl. 11/12, Principal), foi autorizada a prorrogação requerida pela Telebrás. Ademais, o Sr. Relator determinou que esta 1.ª SECEX monitorasse "o conjunto dessa decisão". Até então a Telebrás só havia informado sobre a celebração do 4.º TA, mediante a CT.1000/082/2008 (fls. 16/19, Principal), de 24/09/08. Por isso, foi efetuada diligência (fl. 20, Principal) àquela empresa para que informasse as providências porventura já adotadas com vistas ao cumprimento do item 6.2.3 do Acórdão n.º 72/2008, 2.ª Câmara, em face da prorrogação autorizada. Em resposta, a Telebrás, por meio da CT.1000/086/2008, de 15/10/2008, informou que o edital já teria sido elaborado. Todavia, o aviso da licitação só seria lançado em maio/2009, uma vez que o 4º TA ao Contrato nº 2600/029/2004-TB, cuja prorrogação foi autorizada, se encerraria apenas em 05/09/2009.
Por isso, foi proposto o sobrestamento destes autos, até maio/2009, visto que não era possível tomar nenhuma providência a respeito enquanto não se lançasse o edital. A autorização foi concedida pelo Exmo. Relator em Despacho de 19/11/08 (fls. 28/29, Principal).
Em 12/05/09, tendo em vista que até essa data não se havia recebido qualquer manifestação da Telebrás acerca dos procedimentos empreendidos com vistas à realização da nova licitação e a proximidade do encerramento do prazo de vigência do Contrato n. 2600/029/2004-TB, o qual foi extraordinariamente prorrogado por decisão do Exmo. Sr. Ministro Relator, foi proposto o levantamento do sobrestamento com o intuito de se realizar diligência àquela empresa para que informasse as providências até então tomadas com vistas a dar cumprimento ao item 6.2.3 do Acórdão n. 72/2008 - 2.ª Câmara.
Em atendimento à diligência (fl. 32, Principal), a Telebrás encaminhou a documentação listada a seguir:
cópia da Convenção Coletiva de Trabalho 2009/2010 celebrada pelo Sindicato dos Empregados em Empresas de Asseio e Conservação de Brasília e o Sindicato das Empresas de Asseio, Conservação, Trabalho Temporário e Serviços Terceirizáveis do DF (fls. 03/23, Anexo 1);
cópia do edital da Concorrência nº 01/2009 - Telebrás, que objetiva a contratação de empresa especializada na prestação de serviços administrativos de gerência, suporte técnico e de apoio operacional, em observância ao perfil dos cargos definidos no item 2 do Termo de Referência (fls. 24/38, Anexo 1);
Termo de Referência, o qual define as seguintes funções ou área de atuação dos cargos a serem preenchidos (fls. 39/46, Anexo 1):
- auxiliar operacional: auxiliar na execução de atividades de suporte nas áreas de documentação, recepção, copa, mecanografia e nos serviços gerais de manutenção e limpeza do ambiente do trabalho. Para tanto, exige-se formação de 1º grau (nível básico) completo ou tempo de experiência superior a três anos;
- assistente operacional: executar atividades de suporte técnico-administrativo nas áreas de documentação jurídica, financeira, relações com o mercado, contabilidade, recursos humanos, administração e secretariar os gabinetes da diretoria. Para tanto, exige-se formação de 2º grau (nível médio) completo ou tempo de experiência superior a 5 anos;
- analista técnico especializado: analisar e desenvolver atividades de suporte técnico que requeiram capacidade de elaboração e supervisão de trabalhos. Para tanto, exige-se formação de 3º grau (nível superior) completo, com registro nos órgãos de classe ou tempo de experiência superior a dez anos;
- gerente de atividades: gerenciar e orientar as atividades dos órgãos que compõem a estrutura organizacional da Telebrás, tais como: Departamento Jurídico, Departamento Financeiro e de Relações com o Mercado, Departamento de Controle, Departamento de Recursos Humanos e Departamento de Administração. Para tanto, exige-se 3º grau (nível superior) completo, com registro nos órgãos de classe ou tempo de experiência superior a 15 anos.
minuta de contrato (fls. 47/53, Anexo 1).
Após uma análise célere dos documentos acostados aos autos (fls. 33/35, Principal), a Diretora julgou conveniente diligenciar a Telebrás para que informasse:
Os motivos que ensejam a opção da empresa pela terceirização das atribuições pertinentes aos cargos de "Analista Técnico Especializado" e de "Gerente de Atividades", frente à possibilidade de revogar a cessão dos empregados do quadro próprio da empresa, demonstrando, claramente, os empecilhos legais para tal providência;
Para todos os empregados cedidos: os cargos por eles ocupados originalmente na Telebrás e o perfil (formação) profissional de cada um, discriminando nome e matrícula de cada empregado;
Para os terceirizados atualmente em exercício na Telebrás: a relação nominal dos contratados, os cargos por eles ocupados, as atribuições desempenhadas na empresa, a formação profissional e a remuneração percebida por cada um (incluindo salário mensal e benefícios).
Por meio de Despacho de 22/05/2009 (fl. 36, Principal), o Secretário da 1.ª SECEX autorizou a diligência à Telebrás para que fossem prestados os seguintes esclarecimentos:
os fundamentos legais para a exigência, fixada no item 6.2.5 do Edital de Concorrência nº 1/2009, de observância do contido na cláusula 54ª da Convenção Coletiva de Trabalho - CCT 2009/2010, registrada no MTE sob o nº DF000106/2009, haja vista o fato de que os serviços objeto do certame (particularmente os serviços de natureza jurídica, contábil, financeira e administrativa) não são desempenhados pelas categorias profissionais representadas pelo sindicato laboral signatário da Convenção (Sindicato dos Empregados em Empresas de Asseio e Conservação de Brasília);
as razões para a opção da empresa pela terceirização das atribuições pertinentes aos cargos de "Analista Técnico Especializado" e de "Gerente de Atividades", uma vez que possui em seu quadro próprio de pessoal diversos servidores qualificados cedidos a outras entidades e repartições públicas, devendo ser apresentado, ainda quanto a esse quesito, os empecilhos de ordem legal ou regulamentar, se houver, para a revogação dessas cessões;
relação nominal de todos os empregados da empresa que se encontram atualmente cedidos, contendo a indicação dos cargos por eles ocupados e sua formação profissional;
relação nominal de todos os empregados terceirizados que atualmente prestam serviços à Telebrás, com a indicação discriminada dos cargos por eles ocupados, as atribuições desempenhadas na empresa, a formação profissional e a remuneração percebida por cada um (incluindo salário mensal e benefícios).
Por meio da CT.1000/064/2009 (fls. 54/56, Anexo 1), de 30/06/09, a Telebrás respondeu os itens questionados, os quais serão analisados a seguir.
DA ANÁLISE DAS RESPOSTAS AOS QUESTIONAMENTOS
Item "a" do Despacho
Aduzem que após reunião realizada na SECEX, no dia 21/05/09, sobre a minuta do Edital e dos anexos da Concorrência n. 01/2009 - TB, a Comissão Especial de Licitação constituída decidiu pela não-vinculação, em seus termos originais, da Convenção Coletiva de Trabalho 2009/2010 assinada entre o Sindicato dos Empregados em Empresas de Asseio e Conservação de Brasília e o Sindicato das Empresas de Asseio, Conservação, Trabalho Temporário e Serviços Terceirizáveis do DF, tendo sida a redação da minuta alterada posteriormente.
Explicam que, apesar de os serviços objeto do certame não coincidirem integralmente com as atividades e funções desempenhadas pelos atuais empregados terceirizados, pertencentes às categorias representadas pelo sindicato laboral, correspondem exatamente ao que consta do atual Contrato, celebrado em setembro de 2004, em relação ao qual não houve qualquer tipo de questionamento ou impugnação.
Citam a Cláusula Qüinquagésima Quarta da mencionada CCT-2009/2010, que reza que as empresas sucedâneas terão que manter os empregos e contratar todos os empregados que eram contratados pela antecessora, sem descontinuidade quanto ao pagamento dos salários e a prestação dos serviços.
Explicam que o contrato de serviços terceirizados que a TELEBRÁS mantém com a empresa Federal Serviços Gerais Ltda. consigna cláusulas que estabelecem os salários dos contratados que exercem funções nas áreas administrativa, financeira e contábil, exatamente como previsto no futuro contrato a ser estabelecido com o vencedor da Concorrência n. 01/2009 e no Anexo 1- Termo de Referência, preservando-se o Princípio da Anterioridade.
Análise do item "a"
Entende-se pela resposta à diligência que a intenção da Telebrás com a CCT-2009/2010 foi de utilizá-la como meio para justificar a permanência dos mesmos empregados terceirizados com os mesmos salários na empresa.
Entretanto, a realização de um certame licitatório com a intenção de manutenção dos trabalhadores anteriores se configura como prática que fere os Princípios da Competitividade e da Impessoalidade no processo licitatório.
É fato que a melhor alternativa vislumbrada pela administração da Telebrás seria a manutenção dos trabalhadores que já vêm desenvolvendo trabalhos para a empresa por anos. Mas não se pode arquitetar um procedimento licitatório com o intuito de dar roupagem de legalidade à vontade da empresa de continuar com os mesmos funcionários. A licitação é o meio eficaz de se obter o melhor preço por trabalhadores de mesmo nível dos anteriores, mas não necessariamente pelos mesmos de antes.
Ademais, a referida CCT - 2009/2010 não pode ser aplicada a todos as especialidades de trabalhador pretendidas com o certame licitatório. Como analisado pela Diretora, os cargos de "analista técnico especializado" e "gerente de atividades" demandam nível de especialização inconsistente com as especialidades elencadas de forma exemplificativa na CCT - 2009/2010 (fl. 34, Principal).
Percebemos que na nova minuta do edital, não há indicações de aplicação incondicional da CCT - 2009/2010 para todas as especialidades. Ao contrário, a cláusula 6.2.5 reza que a empresa contratada deve observar as "...cláusulas de acordos ou convenções coletivas firmadas com sindicato(s) no Distrito Federal..." de acordo com a formação de cada trabalhador contratado.
Após uma análise da relação dos terceirizados na Telebrás, percebe-se que há empregados das seguintes formações superiores: Direito, Ciências Contábeis, Administração e Análise de Sistemas. Logo, as licitantes deverão observar as Convenções de Trabalho assinadas pelos sindicatos destes profissionais.
Como exemplo, às fls. 121/127, Anexo 1, encontra-se a Convenção Coletiva de Trabalho - 2008/2009 firmado entre o Sindicato das Empresas de Serviços Contábeis e das Empresas de Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas do Distrito Federal - SESCON-DF e o Sindicato dos Contabilistas de Brasília - SINDICONTA-DF, onde se encontram os pisos salariais de Contador e Técnico em Contabilidade.
Item "b" do Despacho
Explica que não é uma escolha da Telebrás. Alega que os empregados terceirizados que hoje prestam serviços essenciais à Empresa são oriundos da, então, holding do setor de telecomunicações do País, demitidos após a privatização, e que as diretorias anteriores e a atual foram obrigadas, em razão da continuidade de suas atividades, a manter as mesmas pessoas que, por mais de 30 anos, serviram nos mesmos postos de trabalho garantindo a memória e a qualidade de serviços prestados. Portanto, tais contratações são decorrência da imprescindibilidade desses empregados.
Quanto aos empregados cedidos a órgãos e entidades da Administração Pública, explica que a grande maioria dos empregados cedidos foi transferida das chamadas "teles" para a Telebrás, exclusivamente para impulsionar, em seus primórdios, os trabalhos da ANATEL, que foi criada sem nenhum planejamento de recursos humanos.
Aduz que não há empecilho legal para revogar essas cessões, mas existem óbices de natureza política e social, pois acarretará prejuízo às atividades da ANATEL, além da perda remuneratória que os cedidos irão sofrer caso retornem, visto que possuem funções gratificadas onde hoje trabalham.
Registra que o retorno de alguns empregados já foi tentado em várias oportunidades, sem que se obtivesse resultado positivo, exceto na área de informática, em que todos pertencem ao Quadro de Empresa.
Por último, em complemento às justificativas apresentadas para este item, enviou a CT.2000/023/2009, de 14/07/09 (fl. 43, Principal), a qual informa que o § 2º do art. 27 da Lei n.º 10.871, de 20/05/04, seria o embasamento legal que impediria a revogação das aludidas cessões. Resumiremos as respostas encaminhadas a seguir e posteriormente faremos uma análise dos apontamentos encontrados.
Análise do item "b"
De acordo com a relação de trabalhadores terceirizados encaminhada (fls. 62/63, Anexo 1), percebe-se que há 11 empregados com formação superior trabalhando atualmente na Telebrás. Além disso, o objeto do edital prevê a contratação de 15 empregados com o mesmo nível de formação (fl. 81, Anexo 1).
Diante destas constatações e de que há 225 empregados cedidos, a revogação de 15 cessões representaria menos de 7% do universo dos que trabalham fora da Telebrás, o que provavelmente não causaria rupturas na continuidade dos trabalhos desenvolvidos na ANATEL, ou em qualquer outro órgão ou entidade em que trabalhe um funcionário da Telebrás.
Além disso, o custo da contratação de terceirizados é muito maior que o custo do funcionário próprio, pois a licitante que vencer o certame imputará no preço uma série de adicionais que a Telebrás provavelmente não incorreria, caso utilizasse seu funcionário.
Quanto à preocupação da empresa com a perda remuneratória a ser sofrida dos que eventualmente retornarem, entendemos que esta deve revogar a cessão quando for necessário, a critério de sua administração, visto que, a rigor, a cessão se dá no interesse dos órgãos (cedente e cessionário) e não do particular.
Ademais, observa-se da relação dos empregados cedidos à ANATEL (fls. 57/60, Anexo 1) que, embora a grande maioria seja ocupante de cargo comissionado, existem servidores, dentre os quais advogados, engenheiros, administradores e analistas de sistemas que não ocupam função comissionada, e que poderiam exercer atribuições de "analista técnico especializado" e de "gerente de atividades".
Da mesma forma, na relação dos empregados cedidos a outros órgãos, que não a ANATEL, existem empregados que ocupam funções administrativas, semelhantes às exercidas pelos terceirizados das funções de "auxiliar operacional" e "assistente operacional" (fl. 61, Anexo 1).
Quanto à CT.2000/023/2009, de 14/07/09 (fl. 43, principal), a qual informa que o § 2º do art. 27 da Lei nº 10.871, de 20/05/04, seria o embasamento legal que impediria a revogação das aludidas cessões, por iniciativa unilateral da Telebrás, não concordamos com este posicionamento.
De acordo com o art. 27 da referida Lei, as entidades constantes do seu Anexo I (ANATEL, ANEEL, ANP, ANTT, etc.), na data de publicação desse diploma, somente poderiam requisitar servidores e empregados de órgãos e entidades integrantes da Administração Pública para o exercício de cargos comissionados, observado o disposto no art. 33 desta Lei, ou seja, a ANATEL poderia requisitar empregados da Telebrás por esta ser uma entidade.
Já o § 2º, mencionado pela Telebrás, reza que "...os empregados das entidades integrantes da Administração Pública que na data da publicação da Lei estejam requisitados pelas Agências Reguladoras permanecerão nesta condição, inclusive no exercício de funções comissionadas e cargos comissionados técnicos, salvo devolução do empregado à entidade de origem, ou por motivo de rescisão ou extinção do contrato de trabalho...", ou seja, o próprio dispositivo permite o retorno dos empregados àquela empresa, independentemente se o pleito partiu do órgão cedente ou do cessionário porque a redação não faz tal distinção, e não o contrário como foi alegado.
Ademais, seria um paradoxo um órgão ou entidade pública possuir servidores/empregados cedidos a outros órgãos e empreender contratação para repor sua forma de trabalho.
Portanto, não vemos óbice legal a que tais empregados tenham sua cessão revogada, para que retornem à Telebrás para o desempenho das funções atualmente exercidas pelos terceirizados.
Item "c" e "d" do Despacho
Em atendimento aos itens supracitados, foram anexados os seguintes documentos (fls. 57/96, Anexo 1):
Relação nominal dos empregados cedidos (fls. 57/61, Anexo 1)
Relação nominal dos empregados terceirizados (fls. 62/63, Anexo 1)
Minuta do edital da Concorrência n. 01/2009 e Anexos I, II e III (fls. 64/95, Anexo 1)
Cópia de publicação no DOU da Portaria n. 196, de 20/08/98 (fl. 96, Anexo 1)
Da Análise do Edital
Primeiramente, deve-se ressaltar que a diligência foi atendida de forma incompleta, visto que foi encaminhada apenas cópia do edital e dos Anexos I, II e III, faltando aos autos os Anexos IV ao X. Entretanto, a ausência foi suprida com a obtenção por esta 1.ª SECEX da parte faltante através do sítio da Telebrás (fls. 97/120, Anexo 1).
Após uma análise minuciosa da minuta do edital, foi encontrada uma série de itens em desacordo com a Instrução Normativa n. 02/2008, normativo que disciplina a contratação de serviços continuados ou não por órgãos ou entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais - SISG. Estes itens serão listados a seguir:
Infração ao art. 26 da IN n.º 02/2008, que define:
"Art. 26. A licitação do tipo "menor preço" para a contratação de serviços considerados comuns deverá ser realizada na modalidade Pregão, conforme dispõe o Decreto nº 5.450, de 2005, preferencialmente na forma eletrônica." (grifo nosso)
O art. 26 reitera o disposto no art. 3.º do Dec. n.º 3.555/2000, onde:
"Art. 3º Os contratos celebrados pela União, para a aquisição de bens e serviços comuns, serão precedidos, prioritariamente, de licitação pública na modalidade de pregão, que se destina a garantir, por meio de disputa justa entre os interessados, a compra mais econômica, segura e eficiente." (grifo nosso)
O item 2.3.1.1 do edital, onde se define a função ou área de atuação do "Auxiliar de Operação", consigna que este é responsável por:
"2.3.1.1 Auxiliar na execução de atividades de suporte nas áreas de documentação (1), recepção (2), copa (3), mecanografia (4) e nos serviços de manutenção e limpeza do ambiente do trabalho (5)." (grifos nossos)
O Decreto n.º 3.555/2000, no Anexo II, define quais são os bens e serviços comuns, que devem ser licitados na modalidade Pregão, entre eles:
"Serviços de Apoio Administrativo
5. Serviços de Atividades Auxiliares
5.1. Ascensorista
5.2. Auxiliar de escritório
5.3. Copeiro
5.4. Garçom
5.5. Jardineiro
5.6. Mensageiro
5.7. Motorista
5.8. Secretária
5.9. Telefonista
...
7. Serviços de Copeiragem
...
13. Serviços Gráficos
...
17. Serviços de Limpeza e Conservação
...
19. Serviços de Manutenção de Bens Imóveis
20. Serviços de Manutenção de Bens Móveis
...
23. Serviços de Reprografia".
Ou seja, as áreas de atuação do "Auxiliar Operacional" acordam com as definições citadas do Anexo II do Dec. n. 3.555/2000 e, por isso, os tipos profissionais demandados sob esse título deveriam ser obrigatoriamente licitados na modalidade Pregão, o que atualmente não está sendo cumprido pelo edital.
Ademais, a rubrica "Assistente Operacional" também deveria ser licitada da mesma forma, eis que as responsabilidades de "Executar atividades de suporte técnico-administrativo nas áreas de documentação, jurídica, financeira, relações com o mercado, contabilidade, recursos humanos, administração e secretariar os gabinetes da Diretoria" (grifo nosso) se encaixam no item "Serviços de Apoio Administrativo" e "Serviços de Atividades Auxiliares" do decreto supracitado.
Infração ao art. 9º da IN n.º 02/2008, que assevera:
"Art. 9º É vedada a contratação de atividades que:
I - sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, assim definidas no seu plano de cargos e salários, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal;
II - constituam a missão institucional do órgão ou entidade; e..."
A IN n. 02/2008 proíbe a contratação para categorias funcionais abrangidas pelo Plano de Cargos e Salários da Telebrás. Entretanto, como pode ser visto no organograma disponibilizado no sítio da Telebrás juntado à fl. 128, Anexo 1, em confronto com a relação dos terceirizados, às fls. 62/63, Anexo 1, os responsáveis de três dos quatro departamentos existentes na empresa atualmente são ocupados por terceirizados, ou seja, os cargos de Chefia dos Departamentos Jurídico, Controle/Financeiro e Relações de Mercado, e Recursos Humanos e Administração, os quais são abrangidos pelo Plano de Classificação de Cargos e Salários - PCCS, não são ocupados por funcionários efetivos da Telebrás.
A ocupação de cargos de chefia por terceirizados infringe o art. 9.º da IN n. 02/2008 e expõe uma fragilidade da empresa, a qual não tem como responsabilizá-los por erros ou omissões no exercício das respectivas chefias.
Infrações ao inc. III do art. 20 da IN n.º 02/2008, que reza:
"É vedado à administração fixar nos instrumentos convocatórios:
III - os benefícios, ou seus valores, a serem concedidos pela contratada aos seus empregados."
Não obstante tal vedação, o item 15.12 do edital (fls. 77, Anexo 1) estabelece que a licitante "...fica obrigada a efetuar o pagamento dos salários e encargos sociais, manter adimplente o Plano de Saúde dos empregados, assim como fornecer os vales-alimentação, refeição e vales-transporte aos seus empregados em atividade nas dependências da Telebrás."
Nesse mesmo sentido, dispõe o Termo de Referência, que constitui o Anexo I do edital (fls. 81/82, Anexo 2):
O item 5.2 determina quanto vai ser o valor diário de vale-transporte a ser pago pela contratada por funcionário terceirizado (R$ 10,00)
O item 5.3 determina como vai ser calculado o auxílio alimentação (variação máxima positiva de 6% em relação ao atualmente vigente).
O itens 5.4, 5.4.1 e 5.4.2 determinam que a licitante deverá contratar Plano de Saúde básico de abrangência nacional.
O item 5.6 determina que Seguro de Vida em grupo deverá ser contratado pela licitante e qual o percentual de compartilhamento dos custos advindos.
Resta evidenciado, portanto, que o edital da Concorrência n.º 01/2009 está em desconformidade com o normativo que rege a matéria.
PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
Considerando as irregularidades identificadas no edital de Concorrência n.º 01/2009, bem assim a ausência de empecilhos de ordem legal ou regulamentar para a revogação da cessão dos servidores da Telebrás a diversos órgãos do Governo Federal, e com base no disposto no inc. III do art. 12 da Lei 8.443/92, inc. VII do art. 237, encaminhamos os autos para consideração superior, propondo que seja determinado à Telebrás que:
promova a revogação da concorrência n. 01/2009-TB, tendo em vista que, afora as irregularidades observadas quanto ao cumprimento da IN n.º 02/2008, as atribuições previstas no Termo de Referência em anexo ao edital do certame podem ser exercidas por empregados do quadro próprio de empresas atualmente cedidos a diversos órgãos do Governo Federal;
efetue a revogação da cessão dos funcionários que se fazem necessários ao exercício das atribuições que estão, atualmente, sendo exercidas por terceirizados, no âmbito do contrato n.º 2600/029/2004-TB, cujo encerramento deverá ocorrer, impreterivelmente, até 05/09/09, conforme Decisão Cautelar, 05/09/08, Exmo. Sr. Ministro Relator Raimundo Carreiro;
Caso não sejam totalmente atendidas as necessidades pertinentes às funções de "auxiliar operacional" e "assistente operacional", passíveis de terceirização, proceda à nova licitação, observando, para todos os efeitos, o prazo especificado no item anterior e, ainda, as seguintes diretrizes:
- quando da elaboração do edital, observe o disposto no art. 26 da Instrução Normativa n.º 02, de 30/04/2008 c/c o art. 3.º do Decreto n.º 3.555/2000,
- observe o disposto no inc. III do art. 20 da Instrução Normativa n.º 02, de 30/04/2008, abstendo-se de definir benefícios dos terceirizados em editais licitatórios."
É o Relatório
Voto do Ministro Relator
Conforme descrito no Relatório precedente, este processo, recebido como Representação, tem por finalidade certificar o cumprimento do subitem 6.2.3 do Acórdão nº 72/2008 - 2ª Câmara, o qual determinou à Telebrás que se abstivesse de prorrogar o Contrato nº 2600/029/2004-TB, bem assim realizar licitação para a contratação dos serviços objeto daquele contrato.
2. Tal objeto visa à contratação de mão-de-obra para a prestação de serviços administrativos, de gerência, suporte técnico e de apoio operacional, tema que foi objeto de providências pela Telebrás no sentido de realizar Concorrência (nº 001/2008 - Processo nº 007/2008) e atender à determinação do aludido Acórdão.
3. Em 05/09/2008, às fls. 11/12, Vol. Principal, foi autorizada a prorrogação, pelo prazo de 12 (doze) meses, requerida pela Telebrás, para cumprimento do subitem 6.2.3 do Acórdão nº 72/2008, no âmbito do TC 014.826/2006-1, no que tange ao Contrato nº 2600/029/2004-TB.
4. Após a realização de diligência pela 1ª. Secex, com o intuito de colher informações junto à Telebrás sobre as ações tomadas com vistas ao cumprimento do já aludido subitem do Acórdão 72/2008-2ª Câmara, uma vez que, até 12/05/2009, esta Corte não havia recebido qualquer manifestação daquela empresa estatal acerca das providências empreendidas para regularizar a situação, foram realizadas as análises já transcritas no Relatório supra, que apontam para desconformidade da Concorrência nº 01/2009 com o normativo que rege a matéria.
5. De fato, irregularidades foram constatadas e, nesse sentido, cumpre destacar alguns pontos que estão em desacordo com a IN nº 02/2008, norma que disciplina a contratação de serviços continuados ou não, por órgãos ou entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais - SISG, a saber:
a) infração ao art. 26 da IN n.º 02/2008, que dispõe ser a modalidade Pregão a adequada para a contratação de serviços considerados comuns, consoante dispõe o Decreto nº 5.450, de 2005, preferencialmente na forma eletrônica;
b) o art. 26 reitera o disposto no art. 3.º do Decreto n.º 3.555/2000, onde assevera que a modalidade de pregão é a mais adequada para a aquisição de bens e serviços comuns, a qual se destina a garantir, por meio de disputa justa entre os interessados, a compra mais econômica, segura e eficiente;
c) o item 2.3.1.1 do Edital, onde se define a função ou área de atuação do "Auxiliar de Operação", consigna que este é responsável por "auxiliar na execução de atividades de suporte nas áreas de documentação (1), recepção (2), copa (3), mecanografia (4) e nos serviços de manutenção e limpeza do ambiente do trabalho (5), serviços que deveriam ser obrigatoriamente licitados na modalidade Pregão;
d) a rubrica "Assistente Operacional" também deveria ser licitada da mesma forma, vez que se encaixam no item "Serviços de Apoio Administrativo" e "Serviços de Atividades Auxiliares" do Decreto supracitado;
e) infração ao art. 9º da IN n.º 02/2008, que assevera ser proibida a contratação para categorias funcionais abrangidas pelo Plano de Cargos e Salários da Entidade contratante;
f) Infrações ao inc. III do art. 20 da IN n.º 02/2008, que dispõe ser vedado à Administração fixar, nos atos convocatórios, os benefícios, ou seus valores, a serem concedidos pela contratada aos seus empregados.
Destarte, concordo com as proposições exaradas na instrução de fls. 44/51, Vol. Principal, as quais adoto como minhas razões para decidir, fazendo apenas uma ressalva no que concerne à data para a revogação das cessões de funcionários que se fizerem necessários ao exercício das atribuições atualmente exercidas por terceirizados, uma vez que o prazo anteriormente proposto não é mais cabível, devendo ser prorrogada até 31/12/2010 a data para tal revogação.
Nesse sentido, Voto por que seja adotado o Acórdão que submeto à elevada apreciação deste Colegiado.
TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 20 de janeiro de 2010.
RAIMUNDO CARREIRO
Relator
Dados de Alteração
AC-0050-02/10-P
Os Ministros do Tribunal de Contas da União, com fundamento no art. 143, inciso V, alínea "d", do Regimento Interno/TCU, c/c o enunciado nº 145 da Súmula da Jurisprudência predominante do Tribunal de Contas da União, ACORDAM, por unanimidade, em retificar, por inexatidão material o Acórdão 32/2010 - TCU- Plenário, prolatado na Sessão de 20/01/2010, Ata nº 1/2010, Plenário, relativamente ao subitem 9.2.2, para que:
onde se lê: "9.2.2. efetue o retorno dos funcionários cedidos, exceto aqueles cuja requisição seja imprescindível, que se fizerem necessários ao exercício das atribuições são atualmente exercidas por terceirizados, no âmbito do contrato n.º 2600/029/2004-TB, cujo encerramento deverá ocorrer, impreterivelmente, até 31/12/2010;"
leia-se: "9.2.2. efetue o retorno dos funcionários cedidos que se fizerem necessários ao exercício das atribuições atualmente exercidas por terceirizados, no âmbito do contrato n.º 2600/029/2004-TB, cujo encerramento deverá ocorrer, impreterivelmente, até 31/12/2010, exceto daqueles cuja requisição, por força de Lei, sejam irrecusáveis;"
Acórdão
VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de Representação, tendo em vista a possível prática de irregularidades no âmbito do Edital de Concorrência n.º 01/2009 a cargo da Telebrás, bem assim ante a necessidade de atendimento ao que dispõe o subitem do item 6.2.3 do Acórdão nº 72/2008, 2ª Câmara
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. conhecer da presente Representação, com fundamento no art. 237, inciso VII, do Regimento Interno desta Corte;
9.2. determinar à Telebrás que:
9.2.1 promova a anulação da concorrência n. 01/2009-TB, tendo em vista que, afora as irregularidades observadas quanto ao cumprimento da IN n.º 02/2008, as atribuições previstas no Termo de Referência em anexo ao Edital de Concorrência n.º 01/2009 podem ser exercidas por empregados do quadro próprio de empresas atualmente cedidos a diversos órgãos do Governo Federal;
9.2.2 efetue o retorno dos funcionários cedidos, exceto aqueles cuja requisição seja imprescindível, que se fizerem necessários ao exercício das atribuições são atualmente exercidas por terceirizados, no âmbito do contrato n.º 2600/029/2004-TB, cujo encerramento deverá ocorrer, impreterivelmente, até 31/12/2010;
9.2.3 caso não sejam totalmente atendidas as necessidades pertinentes às funções de "Auxiliar Operacional" e "Assistente Operacional", passíveis de terceirização, realize nova licitação, observando, para todos os efeitos, o prazo especificado no item anterior e, ainda, as seguintes diretrizes:
9.2.3.1. quando da elaboração do edital, observe o disposto no art. 26 da Instrução Normativa n.º 02, de 30/04/2008 c/c o art. 3.º do Decreto n.º 3.555/2000;
9.2.3.2. observe o disposto no inc. III do art. 20 da Instrução Normativa n.º 02, de 30/04/2008, abstendo-se de definir benefícios dos terceirizados em editais licitatórios.
9.3. arquivar os presentes autos
Quorum
13.1. Ministros presentes: Ubiratan Aguiar (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro (Relator), José Jorge e José Múcio Monteiro.
13.2. Auditor convocado: Marcos Bemquerer Costa.
13.3. Auditores presentes: André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira
Publicação
Ata 01/2010 - Plenário
Sessão 20/01/2010
Aprovação 21/01/2010
Dou 22/01/2010
Referências (HTML)
Documento(s):024-369-2008-1-MIN-RC.rtf
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